Ivar A. Hartmann

Um dos velhos problemas do direito brasileiro nas salas de aula, nos livros e na prática forense é a falta de contato com a realidade. Não a realidade do caso individual, mas aquela de uma região, um estado ou um país inteiro. Nesse vazio empírico, sobram intuições ou achismos . A boa notícia, visível na decisão sobre execução provisória da pena, é que o Supremo tem decidido cada vez mais com base em pesquisas qualitativas ou quantitativas. O achismo no direito brasileiro não acabou. Mas está sob ataque.
Esse avanço faz parte de um conjunto de boas iniciativas para superar a tradicional desconexão entre o direito e a realidade, alimentada durante tanto tempo pelo direito manualesco. O Ministério da Justiça, por meio do <a href="http://pensando.mj.gov.br/">Pensando o Direito</a>, custeia desde 2007 projetos de pesquisa na área do direito com uso de metodologias empíricas. O Conselho Nacional de Justiça publica desde 2004 o relatório <a href="http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros">Justiça em Números</a>, fundamental para conhecer o Judiciário brasileiro. Desde 2011, a <a href="http://reedpesquisa.org/">Rede de Pesquisa Empírica em Direito</a> fomenta a execução desse tipo de pesquisa na academia brasileira, inclusive com uma <a href="http://reedpesquisa.org/revista-da-reed/">revista própria</a>. O próprio Supremo não usa estatística apenas em suas decisões. Publica, desde 2004, um <a href="http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfRelatorio">relatório de atividades</a> cada vez mais completo.  
Muito natural, portanto, que, na decisão sobre a execução provisória da pena, dados empíricos fossem parte importante da discussão e da fundamentação das decisões - de ambos os lados. A maioria dos ministros levou em consideração a taxa de sucesso dos recursos no STJ e Supremo que suspendem o trânsito em julgado. Estão na faixa de 10% no STJ. Isso inclui recursos de defesa e de acusação, mas a média de sucesso da acusação é mais alta, como salientou o Min. Zavascki. No Supremo a taxa de reversão de decisões criminais anteriores está próxima de 1%. Utilizando uma pesquisa feita pelo próprio tribunal, o Min. Barroso encontrou apenas 0,035% de recursos que resultaram em absolvição do réu. O Min. Fachin citou <a href="https://a1papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2831802">estudo do projeto Supremo em Números</a> que estima o impacto da mudança de entendimento sobre execução da pena.
São sinais do ataque ao achismo empírico, independentemente do resultado da decisão. Mas ainda existe resistência.  A voz conservadora do decano do Supremo destoou dos colegas e repudiou o papel da estatística na discussão: "Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão, de cuja utilização resulte, como efeito perverso, gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente?" Tão difícil quanto imaginar essa discussão apenas com dados estatísticos, porém, é fazê-la sem dados – ou imaginar o que, na visão do decano, seria um dado não meramente estatístico.
Na mesma linha, em <a href="https://www.jota.info/defesa-execucao-antecipada-da-pena-e-o-mercado-de-estatisticas">artigo recente no Jota</a>, uma defensora pública do Rio de Janeiro contestou o uso de estatística na discussão sobre a execução da pena. Afirmou que “Não é preciso muito esforço para concluir que os ministros utilizarão os números que melhor servem para embasar suas convicções pessoais. Espera-se do Poder Judiciário, porém, o caminho inverso, isto é, de dados que levem a convicções, e não de convicções que escolhem dados nesse “mercado de estatísticas” para sustentar opções previamente tomadas.”
A defensora faz uma afirmação sobre a realidade de como juízes decidem. De fato não é preciso “muito esforço” para um palpite. Mas é preciso muito esforço, recursos, anos de pesquisa e, acima de tudo, métodos rigorosos e transparentes, para saber se o palpite reflete a realidade. Felizmente para a defensora, pesquisadores em diversos países, aliás, vêm utilizando métodos qualitativos e quantitativos há anos para mostrar como juízes usam as regras ou princípios jurídicos que melhor servem para embasar suas opções prévias. Justamente o que a autora assume que é o problema com o “mercado” de estatísticas. A diferença entre os dois mercados, porém – de princípios vagos e o de dados empíricos – é que temos parâmetros mais claros, mais transparentes e mais objetivos para separar dados sólidos de dados ruins.
Ao decidir sobre o início da execução da pena, os juízes deveriam então tomar decisões evitando embasamento tanto no direito, quanto na realidade? É certo que não. Há muitos dados e estudos no “mercado”, mas é preciso enfrentá-los, aprender a criticá-los por dentro, e não ignorá-los.
No julgamento sobre a execução da pena, a opção da maiora foi mais sensata. Reconheceram a estatística como parte essencial da fundamentação. Isso expressa compromisso com direitos fundamentais. Uma decisão restritiva de direitos exige mais que palpites e intuições - como o palpite de que o novo entendimento causaria o colapso do sistema prisional, ou a intuição de que todo réu que começa a cumprir pena após condenação em segunda instância é injustiçado. É porque a análise de proporcionalidade da restrição passa inevitavelmente por uma avaliação da realidade dos meios alternativos e seus respectivos níveis de limitação do direito fundamental - no caso, o da presunção de inocência.
Um Supremo empiricamente informado é mais do que desejável. É condição para o exercício de seu papel de protetor dos direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição.

Prison interior with light shining through a barred window

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JOTA

A estatística como parte essencial da fundamentação

Estatística e execução da pena

A estatística como parte essencial da fundamentação