Clara Iglesias Keller

No próximo mês, o STF decide sobre a constitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet, que institui o regime nacional de responsabilidade de intermediários. O <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5160549">RE 1.037.396/SP</a> tem origem em demanda da 2ª Turma Recursal Cível do Colégio Recursal de Piracicaba/SP, com repercussão geral já reconhecida pelo Tribunal. A decisão apelada condenou o Facebook ao pagamento de indenização por não ter excluído de sua plataforma perfil falso criado em nome da autora da ação após notificação privada.
De acordo com o dispositivo em questão, as plataformas de internet só podem ser responsabilizadas por conteúdo infrator postado por usuários caso haja uma decisão judicial nesse sentido (excetuados os casos de infração a direito autoral e de divulgação não autorizada de imagens íntimas). A principal implicação prática disso é o fato de que esses agentes não deverão arcar com indenização a usuários que apenas os notificarem em privado; o mero conhecimento de uma possível ilegalidade no conteúdo não pode gerar tal obrigação.
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Sistemas de responsabilidade de intermediários são arranjos legais <a href="https://wilmap.law.stanford.edu/">comuns em muitos países</a>, cujo objetivo é estabelecer os limites em que as plataformas de internet podem ser responsáveis por reparação material em caso de violação perpetrada por seus usuários. Nesse sentido, a controvérsia apresentada ao Supremo trata, em resumo, da legitimidade desta escolha do legislador brasileiro diante do direito constitucional à indenização em caso de dano moral (art. 5º, V e X). Uma série de análises publicadas no último mês destrincharam esse conflito entre direitos morais, honra, imagem e liberdade de expressão, pendendo para a <a href="https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2019/11/05/constituicao-internet-e-o-mundo-perfeito.ghtml">defesa</a> ou para a <a href="https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2019/11/08/a-constituicao-e-o-artigo-19-do-marco-civil.ghtml">inconstitucionalidade</a> do art. 19. 
Apesar da importância desses argumentos, seria um equívoco tratar esse julgamento apenas na dimensão do direito privado. Essa é uma das questões centrais da regulação de conteúdo na esfera virtual. 
Por isso, é essencial que o Supremo considere também a função de regulação contextual exercida por esse tipo de regime legal. Ao contrário das regulações “tradicionais” que proíbem diretamente um comportamento específico, esses regimes criam incentivos para as plataformas removerem mais ou menos conteúdo. Desta forma, regimes que responsabilizam intermediários amplamente, por exemplo, os estimulariam a remover publicações ou bloquear perfis diante de qualquer suspeita ou denúncia, o que aumentaria o risco de se restringir atividades legais. É por isso que esses regimes acabam influenciando também políticas internas e o comportamento de uma série de agentes econômicos e usuários das plataformas. 
<blockquote class="jota-article__eye">O legislador brasileiro optou por um modelo calcado em decisão judicial, visto <a href="https://publixphere.net/i/noc/page/OI_Case_Study_Brazilian_Courts_and_the_Internet"> pela literatura</a> e pela <a href="https://www.manilaprinciples.org/">sociedade civil</a> como uma escolha que privilegia segurança jurídica e liberdade de expressão dos usuários. </blockquote>
A presunção é a de que, sem o risco de responderem financeiramente de forma irrestrita, as plataformas terão menos incentivos para remoções imediatas, diminuindo o risco de restrição a conteúdos legais. Além disso, garante-se uma mínima interpretação comum a ser aplicada pelo poder judiciário nas demandas sobre a matéria. Isso daria mais garantias à sociedade de que seus casos serão analisados (i) por um juiz, que é a instância pública responsável for proteger liberdade de expressão e direitos fundamentais, e (ii) dentro de parâmetros mínimos conhecidos e aplicáveis a todos. 
É importante notar aqui que a internet se caracteriza por uma complexa matriz regulatória. O que uma pessoa pode ou não publicar ou acessar online, em última instância, é resultado da interação de uma cadeia difusa de atores. 
Além das leis e regulamentos estatais, plataformas de compartilhamento (através de códigos e políticas internas), organismos multissetoriais (através de instrumentos de soft law) e até usuários compõem esse que é considerado pela literatura especializada um <a href="https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2566364">arranjo de governança</a>. 
Ou seja, os incentivos gerados pelo regime de responsabilidade estão longe de ser o fator determinante da regulação de conteúdo online; mas certamente são um dos mais influentes, dado que dotados de força vinculante legal. 
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse cenário, o art. 19 do Marco Civil é o único escrutínio por autoridade pública que se aplica no Brasil aos conteúdos disponibilizados em plataformas online por força da lei. </blockquote>
Diferente de outras experiências, o Brasil não implementou mecanismos regulatórios alternativos que direcionem a governança de conteúdo online no sentido do interesse público. Veja-se por exemplo, a experiência alemã, onde as plataformas estão sujeitas a monitoramento e supervisão do número de remoções realizadas. Ou ainda, casos como o do Canadá, que prevê a observação de um determinado procedimento de contraditório antes da remoção de um conteúdo por infração a direito autoral. 
Enquanto isso pode ser visto como um motivo de crítica ao art. 19 do Marco Civil, é também um símbolo da importância que o dispositivo cumpre na regulação de conteúdo online brasileira. Não há, além da atuação judicial, uma forma institucionalizada de aferir essas atividades de regulação e controle de conteúdo exercida pelas plataformas de internet<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. 
De fato, o modelo adotado pelo Marco Civil pode ser criticado pelo amplo espaço que deixa para as empresas privadas administrarem conteúdo, ou por outras contingências comuns aos arranjos de políticas públicas altamente influenciados por atuação judicial. Contudo, invalidá-lo seria retirar a mínima segurança jurídica que agentes econômicos encontram na Internet. Não custa lembrar que o cenário pré aprovação do Marco Civil era de alta incerteza diante da profusão de decisões judiciais em sentidos diversos. 
E ainda, uma possível declaração de inconstitucionalidade relegaria para o âmbito privado a totalidade das decisões sobre alcance da liberdade de expressão dos usuários. Diante dos riscos de responsabilização financeira por infração de terceiros em aberto, é provável que os incentivos passassem a caminhar no sentido dos bloqueios e retiradas de conteúdo em excesso. 
Certamente há espaço para a experiência brasileira caminhar no sentido de uma gestão de conteúdo online mais democrática; contudo, a declaração de inconstitucionalidade do art. 19 do Marco Civil pode ser um passo para trás.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Desenvolvi esses argumentos no cap. 4 da obra “Regulação nacional de serviços na Internet: exceção, legitimidade e o papel do Estado”. LumeJuris: Rio de Janeiro, 2019. 
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JOTA

Declaração de inconstitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet pode ser um passo para trás

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