Andre Bogossian

Danilo dos Santos Almeida

Tem-se dito muito sobre os esforços do novo Código de Processo Civil para implementar um verdadeiro sistema de precedentes no Brasil. Mas, às vezes, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não é suficientemente clara quanto ao que podemos considerar seus precedentes. Considere o <a href="https://youtu.be/OEn0pWlNGV8?t=11m6s">comentário do ministro Gilmar Mendes</a> no julgamento da proposta de súmula vinculante nº 57, tratando da publicação de tese de repercussão geral:
“Por mais que a gente possa dizer “ah, o fundamento determinante, a ratio decidendi deve vincular”, mas nós temos essa dificuldade. Quer dizer, de fato, o que que é fundamento determinante? Especialmente diante da nossa técnica de julgamentos de votos autônomos”.
O ministro dá voz a uma insatisfação comum no Brasil. Para além da enganosa simplicidade da ementa dos acórdãos, a interpretação das decisões do Supremo envolve uma difícil atribuição de intencionalidade coletiva: o que a Corte quis dizer com essa decisão? Quais são as razões que coletivamente motivaram a decisão? Podemos ir além e perguntar se a corte realmente toma qualquer posição substantiva sobre teses jurídicas, além do simples comando – “constitucional”/”inconstitucional”, “deferido/indeferido”, “negado/concedido” - aprovado por votação em julgamento.
<a href="http://estudosinstitucionais.com/index.php/REI/article/view/21/22">Virgílio Afonso da Silva, em artigo recente</a>, relata uma ilustrativa manifestação de um ministro do Supremo sobre a redação dos acórdãos e a inexistência de uma opinion of the court: "eles [o STF e os demais tribunais superiores] não decidem como instituição, eles decidem com os argumentos dos seus ministros, é uma soma de opiniões; o Supremo não vota como instituição". Tratando de outra faceta da mesma questão, o ministro Cezar Peluso foi enfático <a href="http://historiaoraldosupremo.fgv.br/entrevistados/cezar-peluso">em entrevista ao projeto História Oral do Supremo </a>ao diferenciar o sistema norte-americano, em que “o importante é o que pensa a corte como um todo” e o sistema brasileiro, em que a individualidade das posições de cada ministro é exacerbada pela enorme publicidade de suas sessões, de modo que  “a discussão em público impede ajuste de pontos de vista” e a formação coletiva da decisão.
Aparentemente, a existência de razões de decidir da Corte não é clara nem para os próprios ministros. Nesse contexto de incerteza, resta aos leitores dos acórdãos fazer a melhor interpretação das atitudes dos ministros ao formarem sua decisão coletiva. A nós, leitores, cabe a pergunta: existe – e, se existe, como encontrar – os fundamentos coletivos nas decisões da Corte? A falta de uma clara aceitação coletiva de uma fundamentação comum por parte dos ministros sugere uma resposta: talvez as práticas decisórias no Supremo não nos permitam falar em fundamentação coletiva dos acórdãos, mesmo nos casos decididos consensualmente.
Essa interpretação, que podemos chamar de negacionista, entende que o Supremo realmente não assume qualquer posição enquanto instituição. Os ministros fundamentariam apenas individualmente seus votos – ou seguiriam o voto fundamentado de um de seus pares. A Corte, incapaz de julgar arrazoadamente como um único julgador, restringiria sua manifestação à parte dispositiva do acórdão, que é votada entre seus membros. Isso seria o melhor que poderíamos esperar do Supremo.
Essa abordagem tem claras e profundas consequências para um potencial sistema de precedentes. A começar pela inexistência de uma ratio decidendi da Corte. Para a perspectiva negacionista, os votos da posição majoritária formalmente não possuem valor para fins de precedente, pois não representam a fundamentação da corte para aquela decisão. Votos devem ser tomados enquanto manifestações individuais e os argumentos de precedentes deveriam ficar restritos apenas àquilo sobre o qual a Corte vota. Daí, por exemplo, a prática crescente de <a href="https://www.jota.info/supremo-um-tribunal-de-teses">se publicar súmulas e teses para esclarecer as posições da Corte</a>.
Essa não é, contudo, a única possível leitura da prática decisória do Supremo. Também seria possível adotar uma postura agregacionista, que procura os pontos em comum na fundamentação dos votos individuais. Uma terceira alternativa leva em conta a <a href="http://estudosinstitucionais.com/index.php/REI/article/view/44/51">recorrência</a> <a href="http://estudosinstitucionais.com/index.php/REI/article/view/44/51">da expressão “nos termos do voto do relator” nos acórdãos da Corte</a>, que parece indicar uma remissão aos fundamentos do Relator do acórdão. Para essa abordagem delegacionista,encontramos o precedente na fundamentação do voto do Relator. Nas palavras do ex-ministro Néri da Silveira, <a href="http://historiaoraldosupremo.fgv.br/entrevistados/neri-da-silveira">em entrevista também ao História Oral do Supremo</a>: “de acordo com o relator, significa que [a Corte] adotou os fundamentos do voto do relator”.
As três leituras possíveis apenas procuram fornecer critérios para identificar a existência ou não de fundamentação coletiva das decisões judiciais, mas não implicam necessariamente uma avaliação sobre como esse processo deve ocorrer. Procuramos aqui apresentar algumas alternativas a serem consideradas, já que a literatura relevante não é clara sobre qual é a abordagem mais adequada para a interpretação dos acórdãos. Em especial, procuramos apresentar a possibilidade de não ser possível falar em fundamentos coletivos no STF. Se esse for o caso, então não podemos atribuir à Corte razões para decidir, mesmo em decisões consensuais. Essa posição pode soar radical. Porém, se os limites institucionais da Corte não permitem a formação de julgamentos coletivos, cabe a nós, intérpretes, apenas reconhecê-los.

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É possível falar em precedente “do Supremo”?

A inexistência de julgamentos coletivos