Diego Werneck Arguelhes
Desde que Temer indicou Alexandre de Moraes para o Supremo, uma das principais críticas à indicação diz respeito ao seu caráter “politico” – em um sentido específico. Felipe Recondo observou que, por trás da indicação de Moraes, há a vontade de aumentar, no tribunal, o número de ministros dispostos a conversar com o governo antes de decidir, contribuindo para resolver seus problemas em tempo real.
Na crítica a essa indicação “política” nesse sentido, há uma questão prévia que não vem sendo tematizada. O funcionamento do nosso Supremo Tribunal Federal encoraja esse tipo de indicação. Torna excessivamente útil, para quem nomeia, a entrada de um ministro com perfil politico na corte.
O risco de ministros que, dentro do tribunal, atuem próximos demais à política ao redor da corte existe em qualquer país ou sistema de indicação. O Supremo, porém, dá instrumentos poderosíssimos para um único ministro, sozinho, agir politicamente como se fosse legião. Um único ministro politico pode gerar benefícios imensos para seus aliados.
Considere os recursos que os ministros têm dentro do processo. Com um pedido de vista, qualquer ministro pode parar a discussão de qualquer tema pelo tribunal. Sozinho, qualquer relator pode decidir nunca pautar um processo. Sem precisar passar pelo plenário, um ministro sozinho pode tomar decisões capazes de devastar ou ajudar certos atores políticos. Na prática, não há limites a esses poderes dentro do Supremo. O regimento e a legislação limitam pedidos de vista, e há limites para a concessão individual de liminares em vários tipos de processo. Mas pouco importam na prática. Se há limites, eles são invisíveis ao olho nu.
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Além disso, aumentando o problema acima, não parece haver qualquer limite eficaz ao comportamento político fora do processo. Ministros podem se encontrar com atores políticos cujos interesses estão na ordem do dia no Supremo ou no TSE. Podem manifestar preferências político-partidárias sobre temas de conjuntura, na imprensa, encorajando ou desestimulando estratégias políticas ao redor do tribunal. Adotar ou não esses comportamentos virou livre escolha individual livre, sem limites.
Temos, portanto, um tribunal em que uma vaga não vale apenas um voto, dentro do colegiado, sobre um tema controvertido no qual o governo tem interesse. Ao contrário, temos um tribunal em que uma vaga carrega uma gama de poderes suficientes para resolver os maiores dos problemas jurídicos do governo – de qualquer governo –, sem passar pelo colegiado, sem quaisquer mecanismos relevantes para coibir o uso desses recursos processuais e da autoridade do cargo para promover agendas políticas.
Nosso sistema de indicação é formalmente idêntico ao dos EUA. Mas gera dinâmicas muito diferentes. O imprevisível Trump, de quem não se espera nenhum respeito espontâneo a tradições ou instituições, indicou para a corte Neal Gorsuch, um juiz bastante conservador. Essa é uma consequência esperada do sistema de indicação, e nesse sentido a nomeação será sempre política. Mas ninguém até agora acusou Gorsuch de ser um potencial agente, em tempo real, da política partidária dentro da Corte. Suas crenças políticas coincidem com as de Trump em vários pontos, mas, se ele for indicado, não veremos os dois conversando, na casa branca ou em um restaurante, sobre a situação política e temas de interesse do governo ou da oposiçao.
Há muitas variáveis em jogo na comparação entre a dinâmica dos dois sistemas na prática, e seria simplismo atribuir a diferença a um único fator ou ignorar que também há exemplos de crítica a comportamento politico e à proximidade excessiva entre juízes e politicos na corte dos EUA. Mas seria ingênuo ignorar que o funcionamento da Suprema Corte não dá tantos incentivos para um presidente indicar alguém “politizado” no sentido em que se critica na indicação de Moraes. Lá, um ministro sozinho pode muito pouco. Precisa ganhar os votos de seus colegas no plenário. Não pode falar livremente à imprensa, não pode engavetar processos, não tem poder de dar liminares individuais no meio do processo legislativo. Por exemplo, ninguém espera que um ministro nomeado no governo Obama suspenda e adie indefinidamente, em liminar monocrática, a eventual discussão no Congresso das reformas que Trump certamente promoverá.
É possível que, nos dois paises, o custo da indicação de alguém percebido como um interlocutor ativo da política seja diferente – mais alto nos EUA, e mais baixo aqui. Mas, no caso do Brasil, o benefício, para o presidente, de uma indicação desse tipo é muito, muito maior. Nos EUA, mesmo um ministro disposto a ser um interlocutor de governos só terá espaço para agir dentro do colegiado.
Com seu histórico profissional nos últimos anos, o nome de Moraes trouxe à tona o risco da politização. Mas é a disfuncionalidade do nosso Supremo que amplifica esse problema. Um único ministro político no tribunal é um arma poderosa – versátil, eficaz, suficiente e virtualmente livre para atuar politicamente. Com um tribunal quebrado assim, o risco de indicações “políticas” só tenderá a crescer.