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Fernando Leal

Já temos a pauta da semana que vem no Supremo – a primeira do semestre. O espaço na pauta é escasso, o que faz com que ter um processo pautado na semana seja um objetivo difícil e valioso para muitos advogados e partes. Na prática do tribunal, contudo, a relação entre a pauta oficial e o que os ministros de fato decidirão tem sido um problema. O que é e para que serve, afinal, a pauta no STF?
A questão envolve pelo menos três ordens diferentes de problemas. Um deles antecede o próprio julgamento. O que pautar? Não há critérios claros e vinculantes, embora alguns ministros tentem estabelecer algumas diretrizes. O então presidente Nelson Jobim, <a href="https://webmail.fgv.br/owa/redir.aspx?REF=alhvFyAOFyGR2Mh6Km1J1VaSEWDQNPSdOY7I_AVfX3qdiC3D5bbTCAFodHRwOi8vd3d3LnN0Zi5qdXMuYnIvcG9ydGFsL2Ntcy92ZXJOb3RpY2lhRGV0YWxoZS5hc3A_aWRDb250ZXVkbz02NTE1NyZjYWl4YUJ1c2NhPU4.">já em 2005</a>, encampou a criação de uma pauta “proativa”, e não “reativa”, incluindo uma priorização de temas que tivessem impacto em outras demandas dentro e fora da corte.
O problema se torna muito complexo, porém, em <a href="https://www.jota.info/o-invisivel-teori-zavascki-e-a-fragmentacao-do-supremo">um tribunal marcado cada vez mais pela individualização</a>. Já está claro que<a href="http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/39484-o-poder-de-quem-define-a-pauta-do-stf.shtml"> não há qualquer controle dos prazos e condições para relatores liberarem seus casos para julgamento, para que presidentes do tribunal os incluam em pauta</a> e <a href="https://www.jota.info/por-que-lewandoski-nao-coloca-em-pauta-a-acao-da-oab-sobre-financiamento-de-campanha-retida-por-gilmar">muito menos</a> <a href="http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2015/04/1616685-diego-werneck-arguelhes-e-ivar-a-hartmann-pedido-de-vista-e-poder-de-veto.shtml">para que ministros devolvam os pedidos de vista sobre casos em curso</a>. Por caminhos diferentes, os ministros podem influenciar o momento de a corte enfrentar certa questão. Nesses casos, a questão “o que pautar?” se torna refém de opções individuais sobre “quando pautar?”. Motivações diversas podem acelerar ou retardar essas escolhas. O ministro Ayres Britto, por exemplo, ao ser perguntado sobre a decisão mais difícil que tomou sobre o caso Mensalão foi claro ao <a href="https://webmail.fgv.br/owa/redir.aspx?REF=wl_Ge1HQyQAM6riNHw0dI8nZI6MfdWiyD8Ty7HVXdAGury3D5bbTCAFodHRwczovL3d3dy5heXJlc2JyaXR0by5jb20uYnIvY29udmVyc2FuZG8tZS1hcHJlbmRlbmRvLWEtanVsZ2FyLw..">dizer</a>: “[c]olocar em pauta o julgamento. Marcar o dia para começar”.
Esses são dilemas tipicamente institucionais na formação da pauta. Um terceiro tipo de problema, no entanto, pode tornar completamente inócua a definição de uma pauta de julgamentos. Está relacionado à própria condução da sessão. Para quem acompanha a prática do tribunal, de advogados que se deslocam – às vezes de muito longe – até Brasília a acadêmicos, passando por cidadãos interessados em certos temas, a viagem e a espera podem ser em vão. O problema aqui é de efetividade, quando chega a hora da sessão, das decisões - supostamente anunciadas na pauta - sobre o que julgar. A pauta é volátil. Com isso, ter um processo pautado pode significar, na prática, que ele sequer será mencionado na sessão, e sem qualquer explicação por parte do tribunal.
Só no primeiro semestre, para citar exemplo emblemático, a ADI 3.396, que trata da possibilidade de pessoas naturais serem admitidas como amici curiae, foi pautada dez vezes. E há outros casos. O MS 22.972/DF, em que se discute a chamada “PEC do parlamentarismo”, foi colocado em pauta três vezes. A ADI 2.404, quatro vezes. Em todos os casos o STF sequer começou o julgamento. A ADI 5.357, julgada no último dia 09 de junho, só foi enfrentada na sexta indicação. <a href="https://webmail.fgv.br/owa/redir.aspx?REF=I-yBJx1jE_Nmrcxh6pyp_aLYOI4JyiGnvF87YSFl4ku_1i3D5bbTCAFodHRwOi8vam90YS51b2wuY29tLmJyL3N1cHJlbW8tY2hlZ2FyYS1hby1saXZyby1lbGV0cm9uaWNvLWNvbS11bWEtZ2VyYWNhby1kZS1hdHJhc28.">O debate em torno da imunidade do livro eletrônico</a>, levado à corte em 2002, foi pautado três vezes e até hoje aguarda decisão.
Quando o assunto é organização da pauta, defini-la é só parte do problema. Ainda é preciso avançar muito. É verdade que o primeiro semestre do tribunal foi conturbado em função de discussões relacionadas à operação lava jato e ao processo de impeachment da presidente da República. No entanto, o silencioso “esquecimento” de processos pautados é, como prática recorrente, inaceitável. O Supremo precisa deixar mais claros os motivos a que recorre para privilegiar questões “novas” – não se tornando, assim, refém de contingências – e não priorizar na sessão seguinte o que não conseguiu decidir na véspera.
Em parte, é possível que o problema esteja em uma pauta ingenuamente ambiciosa, que prevê muito mais do que o STF é capaz de julgar ao longo de uma semana; às vezes, encarando o problema de outro ângulo, encontramos dezenas de processos sobre temas diferentes na mesma pauta. Seriam essas dificuldades de gestão ou produtos de estratégias deliberadas para tornar a pauta maleável? Há problemas em qualquer caso. Outra hipótese, por fim, diz respeito à duração das sessões, que deveriam ser estendidas para que a corte fosse capaz de dar conta de tudo. Com atrasos para início, antecipação de término e pausas, não é raro que uma sessão dure apenas três horas, o que sem dúvida afeta o ritmo decisório de uma corte que se reúne três vezes por semana. Há, na verdade, a impressão de que o tempo de duração das sessões vem diminuindo ao longo do tempo.
Em qualquer cenário, o fato é que a questão “o que pautar?” não pode ser tratada como se fosse independente da questão “o que é realmente possível decidir?”. Lidar com esses problemas depende de decisões e procedimentos. O processo decisório do STF não cria – e frustra – expectativas somente quanto ao resultado das questões que enfrenta, mas também quanto às estratégias de coordenação e regras de organização que institui ou deixa de instituir para o desenvolvimento de sua rotina. Nesse caso, abrem-se inclusive as portas para a disciplina do assunto pela via legislativa.
A dança da pauta – essa revisão em tempo real e sem qualquer explicação do que será debatido nas sessões – é mais um mecanismo que amplia, aparentemente sem limites, a liberdade do tribunal de julgar o que quiser, quando quiser. Os efeitos perversos são evidentes. A maleabilidade de uma pauta meramente indicativa – e não vinculante – impõe custos muitas vezes evitáveis para partes, advogados e todos os interessados nas decisões da corte.
Embora a escassez do tempo e o volume de processos contribuam aqui, não são os únicos vilões. Não agem sozinhos. Sem a definição mais clara de um procedimento que una, de forma realista, a liberação de um processo para julgamento, sua inclusão na pauta e seu julgamento de fato, restará, como em tantos outros aspectos, a imagem de um Supremo que decide o que fazer e quando fazer em função de critérios completamente desconhecidos.

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A dança da pauta no Supremo

A irracionalidade do Supremo