Eduardo Jordão

O direito brasileiro não diz nada sobre a validade jurídica da Resolução da ANAC que liberava a cobrança, pelas companhias aéreas, de bagagens despachadas. Não há nenhum dispositivo, de nenhuma hierarquia normativa, que defina esta questão.
Essa é uma afirmação óbvia, mas pouco conveniente pra quem pretende se valer do direito para impor a sua própria opinião sobre o assunto. No Brasil, os operadores do Direito (juízes, promotores, advogados) têm resistido a admitir que não é possível encontrar no Direito a resposta para todas as questões sociais. Optam por fazer referência a princípios abstratos e de pouca densidade normativa, fingindo que deles decorrem necessariamente as soluções X ou Y.
Na decisão liminar que suspendeu a proposição da ANAC, o juiz federal José Henrique Prescendo afirma que ela seria juridicamente inválida porque “o Estado tem o dever de promover a defesa dos direitos e dos interesses dos consumidores”. Ele extrai deste princípio abstrato uma conclusão concreta: porque o direito brasileiro exige a proteção ao consumidor, então ele não permite que se cobre por bagagens despachadas.
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Para que esta dedução pudesse ser logicamente aceita, e para que ela não constituísse um non sequitur, seria necessário entender que: (i) a medida proposta pela ANAC é incontestavelmente contrária aos interesses do consumidor; e (ii) ela é tão irrazoavelmente e desproporcionalmente negativa que retira dos consumidores um mínimo de proteção que nem mesmo poderia ser compensado com outras medidas.
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Um bom indicativo da improcedência destas proposições é o fato de que a maioria absoluta dos países adota a mesma regra proposta pela ANAC. As raras exceções são México, Venezuela, China e Rússia. Estariam todos os demais países negando aos seus consumidores um mínimo de proteção e adotando soluções irrazoáveis e desproporcionais?
A conclusão óbvia é a de que não se pode extrair do mero princípio da proteção ao consumidor uma solução específica para a questão da cobrança de bagagens despachadas.
A admissão de que nem sempre há uma definição no Direito para as mais diferentes questões sociais produz duas consequências relevantes. Em primeiro lugar, deixa clara a necessidade de construir uma solução, com os ganhos de transparência para avaliação das instituições envolvidas. Em segundo lugar, levanta a questão sobre qual é a instituição pública mais bem colocada para fazê-lo. Assim tem sido no direito comparado: em casos de controle judicial de autoridades administrativas especializadas, o direito se abre a análises institucionais comparativas para decidir quem deve decidir.
Isto implica que nem sempre é o Poder Judiciário que deve ter a última palavra, até porque nem sempre o crucial para uma boa solução será a expertise jurídica ou as características institucionais dos tribunais. Poderá ser preferível deferir para a solução construída previamente por outras instituições públicas que possuam características mais adequadas para o enfrentamento daquela questão.
O caso da ANAC é ilustrativo dos riscos de se deixar uma questão técnica nas mãos de uma Poder Judiciário leigo e generalista. Surgem então simplificações rudimentares: (i) crer que se está garantindo a “gratuidade” das bagagens despachadas, como se o custo deste serviço não estivesse sendo repartido entre todos os passageiros; (ii) crer que se está promovendo “justiça”, como se não estivesse impondo a passageiros que nem usam determinado serviço o custo de financiá-lo; (iii) crer necessária a “garantia de redução de preços”, como se a previsão de um patamar mínimo de redução não funcionasse como uma âncora e eliminasse a competitividade que poderia gerar economias ainda maiores.
A liminar tem sido merecidamente criticada pela superficialidade de sua análise econômica. Pior do que isso é ela ser representativa de uma análise jurídica igualmente simplória, mas lamentavelmente ainda dominante.

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JOTA

Caso ilustra riscos de se deixar questão técnica nas mãos de um Judiciário leigo e generalista

Cobrança por bagagem: o que diz o Direito?

Caso ilustra riscos de se deixar questão técnica nas mãos de um Judiciário leigo e generalista