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Diego Werneck Arguelhes

No processo em que se defende da acusação de praticar “rachadinha”, o senador Flávio Bolsonaro deve ser julgado como se estivéssemos no século XXI, ou no século XX? O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro enfrentará esta pergunta nesta quinta-feira, dia 25/06. Se não há dúvida quanto ao ano em que estamos, não deveria ser difícil identificar a resposta correta ao problema.
Se as afirmações acima soam confusas ou absurdas às leitoras e leitores, talvez seja por não terem ainda analisado detidamente o pedido da defesa do senador em habeas corpus junto ao TJRJ. O pedido contém uma tese absurda e, talvez, desenhada para produzir confusão.
No HC, sustenta-se que, como os fatos investigados teriam ocorrido no período em que o senador era deputado estadual, valeriam as regras relativas ao foro privilegiado que seriam aplicáveis naquele momento – como se Flávio Bolsonaro ainda estivesse no cargo de deputado estadual. Assim, as acusações contra o ex-deputado não deveriam ser levadas à primeira instância, mas diretamente ao órgão especial do TJRJ. 
Ou seja: valeria o foro privilegiado que o hoje senador tinha na época em que era deputado estadual.
A boa notícia para a defesa é que essa tese tem teor idêntico ao da Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. 
A má notícia é que a Súmula 394 foi cancelada por unanimidade pelo Supremo em 1999, ainda no século XX. Em 2002, a lei 10.628 alterou o Código de Processo Penal para retomar a regra da súmula cancelada. Essa alteração, porém, foi declarada inconstitucional pelo STF (ADI 2797). A má notícia, portanto, é péssima: dos anos 90 para cá, o STF passou a entender que ampliar o foro privilegiado para essas ex-autoridades é incompatível com a Constituição.
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A Súmula 394 havia sido editada na vigência da Constituição de 1946, mas só com a Constituição de 1969 passou a ser aplicada a ex-deputados e ex-senadores. A Constituição de 1969 estabelecia a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, os “Deputados e Senadores” em caso de crimes comuns (Art. 119, I, a). A Constituição de 1988, porém, estabelece essa competência do tribunal para “membros do Congresso Nacional”. 
A diferença de formulação – a referência expressa a membros do Congresso Nacional, posição institucional circunscrita temporalmente à duração do mandato – foi notada pelo STF, já na vigência da nova Constituição. Contudo, de 1988 até 1999, o tribunal considerava que, como a nova Constituição não regula expressamente o destino de “ex-detentores de foro privilegiado”, não haveria conflito direto entre o texto constitucional e a Súmula, que permaneceria válida. 
Em 1999, porém, essa posição se tornou insustentável. Casos de ex-parlamentares envolvidos em atividades criminosas - como o ex-deputado Sérgio Naya, responsável pela queda do edifício Palace II, no Rio de Janeiro, que causou inúmeras mortes – foram se somando na opinião pública e no sistema de justiça. 
<blockquote class="jota-article__eye">O tribunal passou a dar mais peso aos ideais de igualdade, republicanismo e limitação do poder estatal que animam o texto de 1988. E, nesse espírito, o que justificaria que um ex-parlamentar, anos após ter deixado o cargo, continue desfrutando do foro exigido pela função que não mais exerce?</blockquote>
No Inquérito 687, julgado em 1999, o tribunal enfrentou essa questão. Para o relator, ministro Sidney Sanches, “a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo.” Sanches propôs a anulação da Súmula 394, que veio a ocorrer na Ação Penal 318-8, por unanimidade, também em 1999. 
Segundo o ministro, “os tempos são outros. Já não são tão raras as hipóteses de Inquéritos, Queixas ou Denúncias contra ex-parlamentares, ex-ministros de estado e até ex-presidentes da República.” Nessas decisões de 1999, o tribunal afirmou que o foro não era algo que o ocupante do cargo adquiriria, para o resto da vida, quanto a crimes praticados em função que já não ocupasse mais.
“Os tempos são outros”, e continuaram mudando. No final do século XX, o Supremo iniciou um ciclo de reinterpretação quanto ao sentido do foro privilegiado. Ganhou força a ideia de que, em um regime republicano, esse seria um tratamento desigual suspeito. Se previsto expressamente no texto constitucional, o foro privilegiado deveria então ter seu escopo interpretado da maneira mais restritiva possível.
O marco mais recente nesse processo de restrição está em uma tese fixada em 2018 (QO-AP 937, Rel. Ministro Roberto Barroso). O tribunal definiu que o foro privilegiado só valeria para “crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”. Além disso, a tese determina que, após o final da instrução processual, a competência seria fixada em definitivo.
<blockquote class="jota-article__eye">Ou seja: segundo o entendimento vigente desde 2018, um acusado de crimes relativos ao mandato de deputado estadual já passado deveria ser julgado pela 1ª instância – exceto se ainda estivesse no cargo quando o processo atingisse o fim da instrução, hipótese em que a competência se fixaria. O que não é o caso do senador Bolsonaro, nem poderá mais ser: seu mandato de deputado estadual há muito se encerrou, e o processo apenas começou. </blockquote>
Voltamos aqui ao ponto inicial do texto - a viagem no tempo. A tese da defesa não é sequer compatível com o entendimento que o STF tinha entre 1999 e 2018. Naquele entendimento, a competência para julgá-lo seria do STF, considerando sua condição atual de senador. 
O senador, porém, parece não querer nem a primeira instância, nem o Supremo; quer ser julgado especificamente pelo Órgão Especial do TJRJ. 
Para isso, precisa abandonar o tempo presente. Precisa afastar o foro privilegiado de 2018 em diante, mas indo além: precisa afastar também o foro privilegiado de 1999 a 2018. Na verdade, a viagem no tempo proposta pela defesa de Bolsonaro é ainda mais seletiva e arbitrária. 
Se fôssemos de fato seguir o direito vigente antes do cancelamento da Súmula 394, o foro atual do hoje senador deveria prevalecer sobre o foro “adquirido” como ex-deputado. Isto é: se este caso de agora surgisse naquela época, a competência seria do STF.
<blockquote class="jota-article__eye">O que quer, então, a defesa? Quer que o acusado seja julgado em um mundo jurisprudencial inventado ad hoc, ocupado por uma única pessoa: Flávio Bolsonaro. </blockquote>
No julgamento de 2018, a ministra Cármen Lúcia observou que “o cargo não é incorporado à situação” de quem o ocupa. Contudo, é justamente isso que essa tese implica: radicalizar uma visão do foro privilegiado como um patrimônio eterno de quem ocupou certos cargos públicos. Uma viagem não só no tempo, mas no espaço – para outro país, talvez, com um direito constitucional distinto, em que certos brasileiros não “estão”, mas “são” privilegiados pela regra do foro. 
“Os tempos são outros”. No Brasil de hoje, o STF há muito vem recusando a instrumentalização do foro para dificultar a punição de ex-agentes públicos. É nesse mesmo país, porém, que Flávio Bolsonaro pede ao TJRJ a invenção de um mundo diferente, apenas para o seu caso: um foro privilegiado feito sob medida.
Dentre todos os ex-detentores de cargos públicos, só este ex-deputado carregaria o foro como um patrimônio seu, independentemente de já ter saído do cargo. Um foro triplamente privilegiado: além do cargo, protege o ocupante – e protege um, e apenas um ocupante, tornando-o imune à aplicação de uma tese clara firmada pelo Supremo.
Se adotada pelo TJRJ, é certo que essa tese será revertida pelo Supremo. Não se trata de pedir que o Supremo volte atrás, mas sim que afirme algo inteiramente novo, e completamente injustificável. Contudo, o absurdo da tese e sua pouca chance de sobrevivência além de quinta-feira não eliminam seus perigos. 
Mesmo se rejeitada por tribunais superiores, a eventual viagem no tempo e espaço já terá produzido efeitos práticos relevantes para a estratégia da defesa. O processo se descolará da 1ª instância por alguns dias, semanas ou talvez meses – em qualquer hipótese, tempo suficiente para que decisões como a prisão preventiva de Fabrício Queiroz sejam revistas, e talvez alteradas. A defesa do senador provavelmente sabe que a tese não poderá prosperar no futuro, mas talvez conte com o que ela pode produzir (e confundir) no curto prazo.

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JOTA

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