Adriana Lacombe Coiro

Ao julgar a validade do acordo de delação premiada de Alberto Youssef, questionado em um habeas corpus no Supremo, o plenário teve que antes decidir o cabimento desta ação contra decisão do relator do processo.
O Supremo ficou dividido. 5 votos reconheceram a possibilidade da ação. 5 votos foram contrários à sua admissibilidade. O ministro Teori Zawascki, por ser neste caso o autor da decisão questionada, estava impedido e, portanto, não participou.
Com o empate, entendeu-se pela interpretação mais favorável ao réu, e o habeas corpus foi admitido. Este resultado final vai de encontro à jurisprudência da Corte sobre o tema.
No entanto, este resultado é instável. Como ressaltou o ministro Barroso, a decisão não pode ser interpretada como uma mudança na jurisprudência da Corte. Para isso, seria necessário conhecer a posição do ministro Zavascki e obter uma efetiva maioria dos membros do tribunal em algum dos sentidos.
Mas atingir uma maioria é impossível. Como chegar a uma decisão de 6 a 5 em um caso desse tipo, em que haverá sempre um ministro - o autor da decisão questionada pelo HC - impedido de votar? O Supremo estaria preso em um labirinto decisório insolúvel? A resposta dependerá da posição adotada pelo ministro Zavascki.
Imagine-se que ele entenda pelo cabimento do habeas corpus. Se, no caso a ser julgado, estiver impedido um ministro que entenda pelo descabimento, Zavaski se juntará aos 5 votos já proferidos pelo cabimento, formando maioria. 6 a 4, habeas corpus admitido.
Se, ao contrário, estiver impedido um ministro que aceite o HC, o voto de Zavaski entrará em seu lugar, trocaria-se 5 por meia-dezena, mantendo-se 5 votos para cada posição. Novo empate, e com ele, interpretação mais favorável ao réu. 5 a 5 HC admitido.
Nesses casos, o problema seria meramente teórico, uma vez que os resultados práticos seriam iguais. O verdadeiro problema surgirá, então, apenas se o ministro Zavaski entender que, quando se trata de decisão de ministro do Supremo, não é cabível habeas corpus.
Neste cenário, se o relator do caso (e, portanto, o voto impedido) for um dos ministros que entenderam pela impossibilidade da ação (Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux ou Cármen Lúcia), o voto de Zavaski substituiria o do ministro impedido, mantendo-se o empate. 5 a 5, HC admitido
Se, por outro lado, o ministro impedido for um dos que entendem pelo cabimento do HC (Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello ou Ricardo Lewandowski), esta posição contará com apenas 4 ministros, e o voto de Teori se somaria aos outros 5 pelo descabimento, formando maioria. 6 a 4, HC inadmitido.
Nesse segundo cenário, cria-se um problema: a posição da corte dependerá sempre da posição (ausente) do relator do caso, não sendo possível firmar jurisprudência sobre o tema.
O futuro reservaria apenas uma sequência de empates (5 a 5) e maiorias (6 a 4) instáveis, sempre a depender da loteria da distribuição do relator. Uma dança das cadeiras em que, quando para a música, quem está de fora determina o resultado.
Para evitar esta ciranda e a insegurança que ela gera, e antes mesmo de conhecer o posicionamento do ministro Zavascki, os ministros discutiram um caminho alternativo, externo ao procedimento judicial. Ficou decidido que será realizada sessão administrativa, na qual todos os 11 ministros votam, para discussão e elaboração proposta de alteração do Regimento Interno, adotando o posicionamento da maioria – qualquer que seja essa maioria, uma vez revelada a posição de Zavascki.
A solução é positiva: cria uma regra clara e objetiva, e afasta a insegurança atual. Até lá, no entanto, impetrantes de habeas corpus terão que aguardar o posicionamento do ministro Zavascki para saber: precisarão contar com a sorte para ter seu habeas corpus admitido?
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