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Bolsonaro, candidato e réu: a insegurança provocada pelo STF

A Constituição é clara, mas Supremo gera incertezas em cenário já conturbado

O presidente da República Jair Bolsonaro (PSL) / Crédito: Fábio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil)

Pode um réu ser eleito presidente da República? Ter uma denúncia recebida contra si, sem ainda uma condenação, impediria alguém de se eleger à presidência?

O ministro Celso de Mello disse que “é algo que temos que debater mais”; o ministro Marco Aurélio, por sua vez, vê aqui uma questão “em aberto”, que gera insegurança para a eleição.

Essa pergunta e essas reações não apareceram em abstrato. Nesse momento, surgem diante da possibilidade de Jair Bolsonaro, candidato à Presidência, virar réu perante o Supremo. Mas, em 2017, o ponto foi levantado pelo ministro Fux em conexão com a situação de Lula, cuja situação não se enquadrava na Lei da Ficha Limpa por, na época, ainda não ter sido  condenado em 2ª instância. Em ambos os cenários, a questão foi rapidamente repercutida por uma imprensa ávida por declarações bombásticas de ministros do Supremo e em meio a um clima geral – dentro e fora do STF – de querer tutelar o eleitor.

Mais importante do que as respostas dos ministros é a existência da pergunta. Por que essa questão estaria “em aberto”? Quem fez essa pergunta ao Supremo? Qual a origem dessa alegada “insegurança”?

A resposta a essas três perguntas é: os próprios ministros do Supremo.

A Constituição brasileira estabelece expressamente que “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções” (art. 86, § 4º).  

A consequências prática dessa imunidade temporária é a impossibilidade, enquanto dure o mandato, de que “tenha curso ou se instaure processo penal contra o Presidente da República por crimes não funcionais” (Sepúlveda Pertence, HC 83.154)

O significado dessa regra, portanto, parecia bastante claro para o Supremo. É possível um réu ser eleito presidente – e a Constituição determina que quaisquer ações penais que corressem contra ele antes da data de sua posse, envolvendo crimes não-funcionais, ficariam suspensas até o fim do seu mandato.

Não haveria motivo, portanto, para qualquer “insegurança” em relação a essa questão, ou qualquer indicação de que ela precisaria ser debatida pelo Supremo. Ela não estava “em aberto” – não porque não tivesse sido colocada, mas porque os constituintes a enfrentaram e a responderam, e sua interpretação pelo Supremo vinha sendo estável.   

Quem começou a alimentar insegurança foi o próprio Supremo. As declarações de Fux, Marco Aurélio e Celso de Mello têm uma origem comum – a ADPF 402, proposta pela REDE em 2016.

A Constituição também prevê que, “nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal” e “nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal” “o Presidente ficará suspenso de suas funções” por até 180 dias. Com base nesse dispositivo, a REDE criou uma controvérsia interpretativa inédita, e de grande impacto sobre organização dos poderes no Brasil. Pedia ao Supremo que entendesse, a partir dessa regra aplicável apenas ao Presidente, que outros membros da linha sucessória (vice-presidente, presidente da Câmara, presidente do Senado, ministros do Supremo) teriam que ser suspensos de suas funções caso se tornassem réus, pois eventualmente viriam a ocupar a cadeira de Presidente. Essa ação tinha Eduardo Cunha como seu alvo original, mas ele saiu do cargo antes de o Supremo começar a  julgar.

O julgamento da ADPF 402 foi interrompido por um pedido de vista quando já havia seis votos concordando com a REDE. Mas, mesmo ainda sem decisão, esse caso já gerou improváveis frutos. Foi utilizado na polêmica liminar do ministro Marco Aurélio que removeu Renan Calheiros da presidência do Senado. Submetida ao plenário, a liminar não foi confirmada, em especial diante do voto do ministro Celso de Mello, que retificou seu voto anterior para permitir que, mesmo réu em ação penal, Renan poderia se manter na presidência do Senado, com a condição de não assumir a cadeira do presidente da República.

Ou seja, na ADPF 402, pede-se ao Supremo que faça uma analogia seletiva entre o Presidente e outros chefes de poder. Seletiva, porque, ao contrário do que a Constituição expressamente prevê para o Presidente, a analogia imaginada não diferencia crimes cometidos no cargo de crimes anteriores, não impõe o limite de 180 dias para a suspensão, e não inclui a exigência de autorização prévia da Câmara para que deputados e senadores sejam denunciados perante o Supremo.

O que se pedia ao Supremo, portanto, era que inventasse para senadores e deputados réus uma regra implícita e mais severa do que a regra explícita menos severas existente para o caso do Presidente.

A partir dessa tentativa de analogia seletiva, os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio se perguntam: o presidente eleito pode assumir o cargo, caso seja réu em uma ação penal por crime anterior ao cargo e estranho à função?

Há muito pouco tempo, essa pergunta poderia figurar, sem qualquer receio ou controvérsia, na primeira fase da prova da OAB ou de qualquer concurso para juiz ou promotor. A resposta, conforme a regra expressa na Constituição, seria que um réu pode assumir o cargo de presidente da república, mas esta ação ficará suspensa durante o seu mandato e, ao seu fim, voltará a correr – suspendendo-se também, durante esse período o curso da prescrição.

De onde vem, então, a força da ideia de impedir um “réu Presidente” ou mesmo um “réu candidato” – alternativa que, segundo os ministros, ainda estaria em aberto e precisaria ser debatida?

Essa tese exigiria que, por uma analogia da analogia imperfeita na ADPF 402, levantada como argumento em julgamento ainda não finalizado, fosse deixada de lado a regra expressa que regula a situação específica do presidente, e a partir do qual se fez a analogia inicial. A base do salto, portanto, é o julgamento inconcluso da tese controversa da ADPF 402. Note-se que o ministro Marco Aurélio, em especial, afirmou que a candidatura de Bolsonaro “gera insegurança” justamente por causa dos votos já proferidos na ADPF 402.

Se o leitor está com dificuldade de entender como chegamos até aqui, talvez seja porque o caminho não faz sentido mesmo. Ele começa ignorando o significado até hoje pacífico de uma regra constitucional expressa, e termina por restringir, por criação judicial, a elegibilidade à presidência em nível mais severo do que faria a própria Lei da Ficha Limpa.   

Esse movimento lembra cena típica de antigos desenhos animados. Um personagem ignora a lei da gravidade para se alçar às alturas empilhando apenas duas caixas removendo sucessivamente a de baixo para rapidamente colocá-la sobre a outra, ganhando assim altura em uma torre erguida sobre crescente vazio.

Da mesma forma, nesse caso, empilha-se analogia sobre analogia e decisão em aberto sobre decisão em aberto para alçar-se a uma interpretação construída sem qualquer apoio relevante no texto constitucional.

Há muitas incertezas em relação às próximas eleições. Mas, se há insegurança quanto a esta questão constitucional específica, ela existe apesar da Constituição, e não por causa dela.  E a responsabilidade por isso é também, mais uma vez, dos ministros do Supremo.


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