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Thomaz Pereira

Diego Werneck Arguelhes

Pode um réu ser eleito presidente da República? Ter uma denúncia recebida contra si, sem ainda uma condenação, impediria alguém de se eleger à presidência?
O ministro Celso de Mello disse que “<a href="https://noticias.uol.com.br/politica/eleicoes/2018/noticias/2018/08/23/celso-de-mello-diz-que-eleicao-de-reu-a-presidencia-deve-ser-debatida.htm" target="_blank" rel="noopener">é algo que temos que debater mais</a>”; o ministro Marco Aurélio, por sua vez, vê aqui <a href="https://noticias.uol.com.br/politica/eleicoes/2018/noticias/agencia-estado/2018/08/22/marco-aurelio-diz-que-duvida-sobre-reu-assumir-planalto-gera-inseguranca.htm" target="_blank" rel="noopener">uma questão “em aberto”, que gera insegurança para a eleição</a>.
Essa pergunta e essas reações não apareceram em abstrato. Nesse momento, surgem diante da possibilidade de Jair Bolsonaro, candidato à Presidência, <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/bolsonaro-barroso-em-tipificar-crime-de-homofobia-29082018" target="_blank" rel="noopener">virar réu perante o Supremo</a>. Mas, em 2017, <a href="https://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/11/1932898-nao-tem-sentido-candidato-com-denuncia-concorrer-diz-ministro-fux.shtml" target="_blank" rel="noopener">o ponto foi levantado pelo ministro Fux em conexão com a situação de Lula</a>, cuja situação não se enquadrava na Lei da Ficha Limpa por, na época, ainda não ter sido  condenado em 2ª instância. Em ambos os cenários, a questão foi rapidamente repercutida por uma imprensa ávida por declarações bombásticas de ministros do Supremo e em meio a um clima geral - dentro e fora do STF - de querer tutelar o eleitor.
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Mais importante do que as respostas dos ministros é a existência da pergunta. Por que essa questão estaria “em aberto”? Quem fez essa pergunta ao Supremo? Qual a origem dessa alegada “insegurança”?
A resposta a essas três perguntas é: os próprios ministros do Supremo. 
A Constituição brasileira estabelece expressamente que “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções” (art. 86, § 4º).  
A consequências prática dessa imunidade temporária é a impossibilidade, enquanto dure o mandato, de que “tenha curso ou se instaure processo penal contra o Presidente da República por crimes não funcionais” (Sepúlveda Pertence, <a href="http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&amp;docID=79272" target="_blank" rel="noopener">HC 83.154</a>)
O significado dessa regra, portanto, parecia bastante claro para o Supremo. É possível um réu ser eleito presidente – e a Constituição determina que quaisquer ações penais que corressem contra ele antes da data de sua posse, envolvendo crimes não-funcionais, ficariam suspensas até o fim do seu mandato. 
Não haveria motivo, portanto, para qualquer “insegurança” em relação a essa questão, ou qualquer indicação de que ela precisaria ser debatida pelo Supremo. Ela não estava “em aberto” – não porque não tivesse sido colocada, mas porque os constituintes a enfrentaram e a responderam, e sua interpretação pelo Supremo vinha sendo estável.   
Quem começou a alimentar insegurança foi o próprio Supremo. As declarações de Fux, Marco Aurélio e Celso de Mello têm uma origem comum – a <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4975492" target="_blank" rel="noopener">ADPF 402</a>, proposta pela REDE em 2016.
A Constituição também prevê que, “nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal” e “nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal” “o Presidente ficará suspenso de suas funções” por até 180 dias. Com base nesse dispositivo, a REDE criou <a href="https://www.jota.info/stf/supra/linha-sucessoria-os-perigos-da-acao-da-rede-no-supremo-03112016" target="_blank" rel="noopener">uma controvérsia interpretativa inédita</a>, e de grande impacto sobre organização dos poderes no Brasil. Pedia ao Supremo que entendesse, a partir dessa regra aplicável apenas ao Presidente, que outros membros da linha sucessória (vice-presidente, presidente da Câmara, presidente do Senado, ministros do Supremo) teriam que ser suspensos de suas funções caso se tornassem réus, pois eventualmente viriam a ocupar a cadeira de Presidente. Essa ação tinha Eduardo Cunha como seu alvo original, mas ele saiu do cargo antes de o Supremo começar a  julgar.
O julgamento da ADPF 402 foi interrompido por um pedido de vista quando já havia seis votos concordando com a REDE. Mas, mesmo ainda sem decisão, esse caso já gerou improváveis frutos. Foi utilizado <a href="https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2016/12/1840218-um-supremo-enfraquecido.shtml" target="_blank" rel="noopener">na polêmica liminar do ministro Marco Aurélio</a> que removeu Renan Calheiros da presidência do Senado. Submetida ao plenário, a liminar não foi confirmada, em especial diante do voto do ministro Celso de Mello, que <a href="https://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/12/1839371-plenario-do-stf-mantem-renan-na-presidencia-do-senado.shtml" target="_blank" rel="noopener">retificou seu voto anterior para permitir que, mesmo réu em ação penal, Renan poderia se manter na presidência do Senado, com a condição de não assumir a cadeira do presidente da República</a>. 
Ou seja, na ADPF 402, pede-se ao Supremo que faça uma analogia seletiva entre o Presidente e outros chefes de poder. Seletiva, porque, ao contrário do que a Constituição expressamente prevê para o Presidente, a analogia imaginada não diferencia crimes cometidos no cargo de crimes anteriores, não impõe o limite de 180 dias para a suspensão, e não inclui a exigência de autorização prévia da Câmara para que deputados e senadores sejam denunciados perante o Supremo.
O que se pedia ao Supremo, portanto, era que inventasse para senadores e deputados réus uma regra implícita e mais severa do que a regra explícita menos severas existente para o caso do Presidente.
A partir dessa tentativa de analogia seletiva, os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio se perguntam: o presidente eleito pode assumir o cargo, caso seja réu em uma ação penal por crime anterior ao cargo e estranho à função?
Há muito pouco tempo, essa pergunta poderia figurar, sem qualquer receio ou controvérsia, na primeira fase da prova da OAB ou de qualquer concurso para juiz ou promotor. A resposta, conforme a regra expressa na Constituição, seria que um réu pode assumir o cargo de presidente da república, mas esta ação ficará suspensa durante o seu mandato e, ao seu fim, voltará a correr – suspendendo-se também, durante esse período o curso da prescrição.
De onde vem, então, a força da ideia de impedir um “réu Presidente” ou mesmo um “réu candidato” – alternativa que, segundo os ministros, ainda estaria em aberto e precisaria ser debatida?
Essa tese exigiria que, por uma analogia da analogia imperfeita na ADPF 402, levantada como argumento em julgamento ainda não finalizado, fosse deixada de lado a regra expressa que regula a situação específica do presidente, e a partir do qual se fez a analogia inicial. A base do salto, portanto, é o julgamento inconcluso da tese controversa da ADPF 402. Note-se que o ministro Marco Aurélio, em especial, afirmou que <a href="https://www.jota.info/eleicoes-2018/para-marco-aurelio-fato-de-bolsonaro-ser-reu-gera-inseguranca-a-candidatura-22082018" target="_blank" rel="noopener">a candidatura de Bolsonaro “gera insegurança” justamente por causa dos votos já proferidos na ADPF 402</a>.
Se o leitor está com dificuldade de entender como chegamos até aqui, talvez seja porque o caminho não faz sentido mesmo. Ele começa ignorando o significado até hoje pacífico de uma regra constitucional expressa, e termina por restringir, por criação judicial, a elegibilidade à presidência em nível mais severo do que faria a própria Lei da Ficha Limpa.   
Esse movimento lembra cena típica de antigos desenhos animados. Um personagem ignora a lei da gravidade para se alçar às alturas empilhando apenas duas caixas – removendo sucessivamente a de baixo para rapidamente colocá-la sobre a outra, ganhando assim altura em uma torre erguida sobre crescente vazio.
Da mesma forma, nesse caso, empilha-se analogia sobre analogia – e decisão em aberto sobre decisão em aberto – para alçar-se a uma interpretação construída sem qualquer apoio relevante no texto constitucional.
Há muitas incertezas em relação às próximas eleições. Mas, se há insegurança quanto a esta questão constitucional específica, ela existe apesar da Constituição, e não por causa dela.  E a responsabilidade por isso é também, mais uma vez, dos ministros do Supremo.

Entrevista com o Deputado Jair Bolsonaro

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JOTA

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