Melina Rocha

O Decreto 9.101 de 20 de julho de 2017 instalou grande polêmica política e jurídica sob a justificativa de que teria aumentado o PIS e COFINS incidente sobre combustíveis.
A medida foi inicialmente suspensa por decisão judicial que alegou que o decreto deveria respeitar os princípios da legalidade e da anterioridade nonagesimal (arts. 150, I e III c da CF/88). O TRF1 derrubou a liminar apresentando justificativas econômico-financeiras e uma ADI já foi apresentada ao Supremo pelo Partido dos Trabalhadores – mas cabe lembrar que o governo anterior utilizou exatamente o mesmo artifício e igualmente promoveu redução dos “coeficientes de redução das contribuições”, sem respeitar o princípio da anterioridade (Decreto nº 8.395, de 2015).
Quais as questões que o Supremo terá que enfrentar ao analisar e julgar este caso?
À primeira vista, o caso pode parecer simples, já que a Constituição é clara ao dizer que instituição e aumento de tributo só podem ocorrer através de lei e devem respeitar as regras da anterioridade. E as exceções a estes princípios não incluem o PIS e COFINS sobre os combustíveis. Entretanto, se adentrarmos nas peculiaridades do caso, percebe-se que não há nada de singelo ou fácil na decisão desta questão.
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Em primeiro lugar, é preciso verificar se o Decreto realmente promoveu um aumento da cobrança destas contribuições.
Como regra geral, o cálculo do PIS e da COFINS sobre os combustíveis se dá através da aplicação de uma alíquota definida em lei sobre a receita bruta auferida na venda dos combustíveis (ou seja, PIS/COFINS a pagar = % (alíquota) X receita bruta da venda). Entretanto, as respectivas leis igualmente permitem que o produtor, importador e distribuidor optem por um regime especial de apuração e pagamento do PIS/Pasep e da Cofins. Este regime especial e opcional é calculado com base em alíquotas específicas por metro cúbico do combustível (ou seja, PIS/COFINS a pagar = valor fixo em reais X metro cúbico vendido). Estas alíquotas específicas também estão previstas em lei.
Importante salientar que neste caso não se trata de previsão de alíquota máxima pela lei, tal como ocorre com outros tributos, mas da alíquota efetiva das contribuições. Cabe ressaltar que, nos casos em que a lei traz somente a previsão de alíquotas máximas - como é o caso do IPI - o STF já decidiu que o aumento por meio de Decreto submete-se ao princípio da anterioridade nonagesimal (ADI 4661 MC).
Entretanto, neste caso, as alíquotas efetivas - tanto para o regime geral quanto para o regime especial - estão devidamente previstas em lei e não foram aumentadas pelo Decreto. A grande questão é que as leis autorizaram que o Poder Executivo fixasse, a qualquer tempo, coeficientes para redução das alíquotas do regime especial legalmente previstas.
Assim, por meio de dois Decretos, o Poder Executivo havia estabelecido redução das alíquotas da lei para o regime especial. O que o Decreto 9.101/2017 fez foi eliminar ou diminuir estes “coeficientes de redução da contribuição” do PIS/PASEP e da COFINS para as gasolinas, óleo diesel e álcool, determinando que voltasse a vigorar as alíquotas do regime especial que, conforme já mencionado, estão previstas nas respectivas leis.
Claro que, na prática, houve aumento de tributo, pois o valor a ser recolhido a partir desse Decreto será maior. Mas o fato é que, primeiro, trata-se de um regime especial e opcional; segundo, que as alíquotas já estão previamente estabelecidas em lei e não foram aumentadas; e, terceiro, há delegação pela lei para redução e restabelecimento das alíquotas por decreto.
Um caminho que o STF pode seguir é considerar que este regime especial e opcional de arrecadação do PIS e COFINS sobre combustíveis trata-se de um benefício fiscal. Neste caso, a Corte já firmou entendimento segundo o qual “a revisão ou extinção de um benefício fiscal, por se tratar de política econômica que pode ser revista a qualquer momento pelo Estado, não está restrita à observância dos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade” (AI 783509, AgR RE 344994).
Em resumo: diante da existência de uma fixação legal da alíquota, pode a legislação autorizar que o Poder Executivo reduza e restabeleça esta alíquota por meio de Decreto a qualquer tempo? Além disso, a reversão desta diminuição (também por Decreto), restabelecendo as alíquotas legais, pode ser considerada como um aumento de tributo propriamente dito ou não, já que as alíquotas efetivas já estavam fixadas em lei? O regime especial cujas alíquotas foram aumentadas, pode ser considerado como um benefício fiscal? Por fim, decidindo se há ou não aumento de tributo e se o regime pode ser caracterizado ou não como um benefício fiscal, seria necessário respeitar a legalidade e anterioridade constitucionais? São essas as questões que o Supremo terá que responder.
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