Thomaz Pereira

Individualmente, o ministro Luiz Fux suspendeu a criação do juiz de garantias por tempo indeterminado e convocou audiência pública sobre o tema, antes de submeter sua decisão cautelar ao plenário do Supremo. 
Esta decisão ofende pressupostos fundamentais do direito constitucional brasileiro, ao não submeter a cautelar imediatamente à apreciação do plenário. E, além disso, a decisão é uma contradição em si mesma.
Ao conceder a cautelar, o ministro Fux claramente considera existirem elementos suficientes nos autos para decidir a questão independentemente de outros elementos. Ao não submeter a decisão ao plenário do Supremo antes da realização da audiência pública, ele condiciona a análise de sua decisão pelo colegiado a um fator que não impediu a sua própria decisão. Ao considerar necessária a realização de uma audiência pública antes de submeter a cautelar ao plenário ele parece afirmar que falta ao pedido cautelar um dos requisitos essenciais para sua própria concessão: a demonstração clara de fumus boni iuris na própria petição. 
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<h3>1. A decisão viola a reserva de plenário</h3>
Legisladores não fazem leis em um estado de ignorância constitucional. Pelo contrário, leis são manifestações concretas da interpretação que o Legislativo faz da Constituição, dentro de certas regras de procedimento. A leitura da Constituição feita pelo Legislativo merece respeito por parte de outros Poderes Estatais – e essa exigência de respeito se manifesta em uma série de regras específicas.
A Constituição estabelece que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público” (art. 97) e, no caso específico do Supremo, a legislação e o regimento estabelecem um quórum mínimo (8 ministros) e o requisito de maioria absoluta (6 ministros) para declarar uma norma inconstitucional (art. 8º, Lei 9.882/99, art. 10, 12-F e 22, Lei 9.868/99 e art. 143, p.u., RISTF).  
Mesmo que 7 ministros do Supremo acreditem que uma norma é inconstitucional, eles só podem decidir a questão em uma sessão em que haja pelo menos mais um ministro (quórum mínimo de 8). Da mesma forma, mesmo que presentes 9 ministros, uma maioria de 5 a 4 não tem poder de decidir pela inconstitucionalidade de uma norma inconstitucional, pois a Constituição exige uma maioria absoluta dos 11 ministros que compõem o tribunal (ou seja, pelo menos 6 votos).
Esses requisitos são necessários mesmo nos casos em que o que está em questão é a concessão ou não de uma cautelar. É verdade que uma cautelar se justifica pela alegada existência de fumus boni iuris (“a probabilidade de acolhimento futuro do direito alegado”, nas palavras de Fux.) e periculum in mora (receio de que a demora na intervenção judicial cause danos irreversíveis). Esses elementos, porém, por si só, não afastam essas exigências de decisão colegiada feita na constituição e na legislação.  A ocorrência ou não desses dois elementos é exatamente aquilo que deverá ser decidido por uma maioria absoluta dos ministros do tribunal. Os ministros podem divergir sobre o fumus e o periculum, e nessa discussão coletiva se exigirá quórum mínimo para deliberar e decidir. 
Na hipótese específica do período de recesso, diante de uma excepcional urgência e da impossibilidade de se pautar a questão imediatamente, poderia o presidente do tribunal (art. 13, VIII, RISTF) ou o relator da ação (art. 21, IV e V, RISTF) conceder, sujeita a posterior deliberação do plenário, medida cautelar suspendo a aplicação da lei ou ato normativo questionado. Como a entrada em vigor da lei ocorreria durante o recesso, este seria o dispositivo que, em princípio, embasaria a liminar de Fux. 
Contudo, a concessão dessa cautelar – com base em julgamento probabilístico, sem resolver de fato as questões de mérito, contra ato normativo que possui presunção de constitucionalidade – deveria ser submetida imediatamente ao plenário do Supremo, após o recesso. Afinal, mesmo cautelarmente, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros pode o tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei (art. 97). 
Ou seja, com o fim do recesso, não está mais em jogo discutir se a cautelar do ministro Fux poderia ou não ter sido concedida. O novo ano judiciário torna inevitável que ela seja imediatamente submetida ao juízo do plenário, e que o Supremo se manifeste colegiadamente sobre esse pedido cautelar – já que, legalmente, a decisão do relator existe apenas sob a condição específica de referendo do plenário.
<h3>2. A decisão é uma contradição em si mesma</h3>
Além de desrespeitar regras de procedimento ligadas à presunção de constitucionalidade das leis, em especial a reserva do plenário (art. 97.), a decisão de Fux é, ainda, uma contradição em si mesma. 
Para conceder a liminar, Fux invoca a probabilidade de que a criação do juiz de garantias pelo legislador seja considerada inconstitucional com o argumento de que, por se tratar de norma de organização judiciária, violaria a competência privativa do Poder Judiciário.  
No entanto, essa tese foi expressamente rejeitada pela decisão cautelar anterior do ministro Dias Toffoli. Apesar de conceder a suspensão da lei por 180 dias, Toffoli afirma expressamente que “os preceitos mencionados foram editados no exercício legítimo da aludida competência constitucional pelo Congresso Nacional”. 
Na leitura da Constituição, ministros vão invariavelmente discordar. Mas, se já há um posicionamento contrário, Fux não parece ter a necessária segurança de que há “probabilidade de acolhimento futuro do direito alegado” junto ao tribunal. 
A maneira fácil de resolver essa dúvida, na verdade, é levar a questão à imediata consideração do plenário do Supremo, único órgão com poder de conceder cautelares em ADIn quando o tribunal não está em recesso.
Aqui, porém, o comportamento de Fux é contraditório. Convoca a audiência pública como etapa anterior à análise da cautelar pelo plenário do Supremo.
Como relator, o ministro Fux pode acreditar que julgar o mérito dessa ação poderia exigir uma audiência pública para “o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato” (art. 21, XVII, RISTF). Não há, no entanto, nenhuma justificativa jurídica para privar o plenário de decidir sobre a cautelar antes da a realização da audiência.
O que está em jogo, em qualquer cautelar, é exatamente o que ocorre entre a proposição de uma ação e a decisão final de mérito pelo tribunal. O relator convoca a audiência para auxiliar o plenário na decisão de mérito. Esse instrumento não pode ser utilizado contra o plenário, privando-o, ainda que temporariamente, de sua competência para decidir sobre a concessão ou não da cautelar. 
<blockquote class="jota-article__eye">Se o ministro Fux considerou presentes elementos suficientes para que ele próprio individualmente analisasse e concedesse a cautelar, como pode supor que o plenário não possa fazer o mesmo? Se a audiência não foi necessária para um ministro sozinho tomar uma decisão dessa magnitude, por que seria para que o plenário o faça?  </blockquote>
Essa contradição é incontornável, e ainda mais problemática quando consideramos que a alegação controversa que embasa a suspensão do juiz de garantias envolve questão de competência legislativa. Interpretar regras de competência legislativa é uma típica questão de direito, que, portanto, independe de qualquer discussão fática. Como, exatamente, uma audiência pública seria condição necessária para enfrentar uma questão de direito? 
Estamos diante de: (i) uma decisão provisória, (ii) sobre questão de direito, (iii) que afasta o pressuposto de presunção da constitucionalidade das leis, (iv) feita a partir de um juízo meramente probabilístico, (v) fragilizado pela existência de pronunciamento contrário, nos mesmos autos, por outro ministro do tribunal, (vi) concedida excepcionalmente em período de recesso ad referendum do plenário.  Apesar disso tudo, a decisão não foi pautada para julgamento imediato do plenário porque aguarda a realização de uma audiência pública que é desnecessária para a decisão específica sobre a medida cautelar em uma ADIn.  
Se o ministro Fux está tão certo da existência de fumus boni iuris e periculum in mora que justifiquem a concessão dessa cautelar, deveria exigir que ela fosse pautada imediatamente, para que seu juízo individual fosse endossado por ao menos outros cinco de seus colegas. 
Por outro lado, se acha que somente uma audiência pública forneceria os elementos suficientes inclusive para a cautelar, então a cautelar não deveria ter sequer sido concedida – e, em sendo concedida, deveria ser submetida imediatamente para a apreciação dos demais ministros que compõem o plenário do Supremo. 
Não submeter essa cautelar imediatamente ao plenário do Supremo é um desrespeito ao plenário do Supremo e seus demais ministros, de cujo referendo depende a cautelar, aos legisladores e ao presidente que a promulgaram, e aos fundamentos mais básicos do direito constitucional brasileiro.

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As contradições de Fux ao julgar o juiz de garantias

Ou audiência pública, ou liminar