Dimitri Dimoulis

Soraya Gasparetto Lunardi

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<p>Qualificar o Supremo como Tribunal “ativista” tornou­-se corriqueiro. Quem afirma isso considera o Supremo ativista em dois sentidos. Primeiro, em razão do intenso questionamento de decisões dos demais poderes, principalmente de leis. Segundo, no sentido da utilização de formas de interpretação e de ação processual “criativas” e “livres” que aumentam seus poderes.</p>
<p>O Supremo é certamente ativista em razão da criatividade (e da imprevisibilidade) dos métodos utilizados e das posições de cada Ministro. Mas seria também ativista no sentido quantitativo do intenso questionamento dos demais Poderes?</p>
<p>Nos anos 2000, o Supremo tornou­-se protagonista na configuração do sistema de direitos fundamentais com decisões de ampla repercussão jurídica e política. Basta lembrar das decisões sobre o racismo, a execução das penas por crimes hediondos, a reforma tributária, a biotecnologia, a infidelidade partidária, a tutela dos direitos dos índios, a união estável de pessoas do mesmo sexo, o aborto no caso de anencefalia e as ações afirmativas a favor de grupos socialmente fragilizados. Nesse “ativismo” incluem­se decisões sobre a efetivação de alguns direitos sociais com censura de omissões legislativas e executivas.</p>
<p>Mas essas decisões, por mais que sejam relevantes, são insuficientes para confirmar o rótulo de Tribunal ativista. Dados mostram que o Supremo Tribunal Federal atua como Corte passivista, evitando conflitos com os demais poderes e postergando decisões em questões sensíveis.</p>
<p>A questão fundamental é saber se o Supremo interfere em relevantes decisões do Legislativo e do Executivo federal. Desde 1988, configurou­-se um sistema político no qual o Executivo e o Legislativo federal tendem a funcionar de maneira unificada. Firmam acordos e compromissos entre lideranças políticas, sendo exercida a política do Estado de maneira consensual,com base no denominado presidencialismo de coalizão.</p>
<p>Independentemente da composição partidária dessa coalizão, suas decisões com relevância política ou econômica foram quase sempre acatadas pelo Supremo. A esmagadora maioria de normas declaradas inconstitucionais são estaduais ou oriundas do próprio Judiciário e não da coalização que governa o país. Isso significa que o Tribunal não desempenhou a função “contra-majoritária” que está na base do ativismo judicial.</p>
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<p>Identificamos também uma opção passivista quando o STF posterga (ou evita) a tomada de decisões de mérito, demorando em alguns casos mais de 20 anos para decidir uma questão (casos das Adins 73, 127 e 136). Isso explica a alta proporção de ações de controle de constitucionalidade que perdem o seu objeto em razão da revogação da norma questionada. Trata-­se do uso estratégico de uma importante e silenciosa arma processual: a elaboração da pauta do Supremo de maneira discricionária, com base na interação do Relator com o Presidente.</p>
<p>A tendência passivista acentuou-­se após o início do julgamento do Mensalão em 2012. O Tribunal centrou­-se em suas competências penais originárias e no julgamento de recursos extraordinários e habeas corpus, tendo deixado de cumprir o papel primordial de juiz constitucional que realiza controle abstrato de normas.</p>
<p>Há inúmeros exemplos eloqüentes dessa “decisão de não decidir”:</p>
<p>­ A validade e extensão da lei de anistia política de 1979 não foi decidida definitivamente, sendo pendente desde 2011 o julgamento do conflito do Supremo com a Corte Interamericana de Direitos Humanos.</p>
<p>­ As ações sobre os planos econômicos de 1980 e 1990 (Bresser, Verão, Collor I e II) tampouco foram julgadas pelo Tribunal, aguardando uma decisão desde 2008.</p>
<p>­ O financiamento das campanhas eleitorais por pessoas jurídicas não foi decidido, tendo sido a Adin protocolada em 2011. O tão criticado pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, feito em 2014, impede a conclusão do julgamento.</p>
<p>­ A modificação das regras de distribuição dos royalties do petróleo entre Estados e Municípios, em ação pendente desde 2013.</p>
<p>­ O Código Florestal de 2013, questionado em dispositivos considerados lesivos ao meio ambiente.</p>
<p>Uma lista completa das “decisões de não decidir” incluiria muitas outras leis relevantes que aguardam resposta ao questionamento de sua constitucionalidade há mais de uma década. Entra elas, a Lei de Responsabilidade Fiscal e a lei que regulamentou a ADPF (ambas as ADIns protocoladas em 2000), assim como a Emenda constitucional que federaliza os crimes contra direitos humanos (ADIn protocolada em 2005).</p>
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<p>Mesmo as tão discutidas decisões do Supremo sobre a distribuição gratuita de remédios não autorizados pelos demais Poderes corroboram a tese do passivismo. O Tribunal não aplicou o mesmo entendimento em todos os pedidos, havendo decisões de indeferimento com base em considerações consequencialistas (custo do tratamento, número de pacientes e outras variáveis de impacto sobre os cofres públicos). A negativa se deu nos processos de tutela coletiva, como na Suspensão de Tutela Antecipada n. 91, o que confirma a opção da inércia em casos com maior impacto econômico e político.</p>
<p>Além disso, a generosidade do Tribunal em relação aos remédios em processos individuais é uma exceção que confirma o passivismo quanto aos demais direitos sociais. Isso provavelmente se explica pelo baixo impacto orçamentário da concessão de remédios em comparação com o custo de decisões “ativistas” nos campos da previdência social, da moradia e dos direitos dos trabalhadores.</p>
<p>O passivismo do Supremo que convalida as leis federais e opções do governo ou eterniza os processos tem um complemento paradoxal: o ativismo arbitrário na atuação individual dos Ministros. Decisões importantes sobre temas constitucionais são tomadas de maneira rápida por um único Ministro, sem que sejam reexaminadas pelo Tribunal em prazo razoável.</p>
<p>O caso mais conhecido refere­-se à Emenda constitucional n. 73, que criou Tribunais Regionais Federais. Foi suspensa por liminar do Ministro Joaquim Barbosa em 2013, um dia após o protocolo da ADIn. Desde então, não houve manifestação do Plenário, continuando suspensa, com base na decisão de um único Ministro, uma norma criada pelo Poder Constituinte Reformador.</p>
<p>O mesmo ocorreu com a Lei 12.374 de 2013, que modificou a distribuição dos royalties do petróleo entre Estados e Municípios. A Ministra Carmem Lucia concedeu liminar que suspendeu importante parte da lei em 2013, três dias após o protocolo. Desde então, não houve decisão do Plenário.</p>
<p>A observação da atuação do Supremo não justifica avaliações otimistas de sua performance. E confirma a necessidade de reformas das normas processuais e das práticas decisórias .</p>
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Supreme Federal Tribunal in Brasilia, Brazil

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JOTA

Alguns exemplos eloqüentes dessa “decisão de não decidir”

A tendência passivista do Supremo

Alguns exemplos eloqüentes dessa “decisão de não decidir”