Silvana Batini

No espaço de apenas uma semana, o Supremo tomou duas decisões importantes para o direito penal brasileiro: primeiro, alterando entendimento de 2010, admitiu a execução provisória da pena após o julgamento em segundo grau. E ontem, por larga maioria, considerou válido que a Receita tenha acesso a dados bancários das pessoas, sem necessidade de autorização judicial.
Decisão que impacta centenas de processos penais por sonegação fiscal e lavagem de dinheiro, que estariam condenados ao lixo caso o Supremo tivesse afirmado a inconstitucionalidade.
Vistas em conjunto, em uma perspectiva histórica, qual o significado dessas duas decisões?
As experiências autoritárias de nossa história deixaram marcas traumáticas. A redemocratização impôs ao país uma agenda penal restritiva e de garantias: era preciso construir marcos de proteção ao indivíduo para que o direito penal nunca mais pudesse servir de instrumento de opressão do estado. O sistema punitivo brasileiro precisava ser contido. Este movimento conviveu com um processo internacional inverso: neste mesmo período, no mundo de democracias avançadas, o direito penal se expandia para alcançar a proteção de direitos fundamentais e de interesses coletivos, .Vem daí o combate à criminalidade econômica transnacional, ao crime organizado, e os instrumentos de cooperação internacional que revolucionaram a forma de investigar crimes no Brasil e no mundo.
Para complicar, estas não foram as únicas tendências a incidir neste período. Uma forte corrente punitivista cresceu no mundo e acabou incorporada no Brasil em leis de conteúdo puramente simbólico e sem nenhuma preocupação com coerência ou efetividade.
Conviver com estas forças aparentemente antagônicas – limitar e ao mesmo tempo expandir e escolher onde expandir – deixou o sistema confuso e incoerente. Passamos a oscilar entre um garantismo exacerbado e um punitivismo inconsequente. Os últimos 20 anos foram pródigos em leis de caráter duramente punitivo seguidas de medidas liberais e lenientes. São muitos os exemplos deste movimento pendular. Penas de crimes aleatoriamente aumentadas, mas com o emprego indiscriminado de recursos e de habeas corpus dificultando sua imposição. Lei dos crimes hediondos, seguida de outra que flexibilizou as regras de cumprimento de penas. A sonegação fiscal passou a prever prisão de até 5 anos de reclusão, mas o sonegador pode parcelar seu débito e impedir a condenação.
A explosão da população carcerária e o perfil predominante de nossos presos indica que esta confusão toda beneficiou uma espécie de criminoso: o mais rico, que pode explorar essas incongruências a seu favor.
As duas decisões da última semana sinalizam uma disposição do Supremo em colocar um pouco de ordem nesta casa. Readequar a compreensão do sigilo bancário, como fez ontem, é sintoma disto. Permitir que penas sejam executadas após condenação em segundo grau é uma decisão que reconhece que nosso sistema recursal frequentemente torna impossível a punição. Se essa interpretação estiver correta, é provável que o esforço transformador e ordenador do Supremo continue avançando nas próximas semanas. Por exemplo, a mudança ficará mais completa se o Supremo também reconhecer a inconstitucionalidade de algumas absurdas e quase inexplicáveis regras de prescrição. Como se sabe, prescrição é uma espécie de punição que recai sobre aquele que se mantém inerte. No Brasil, mesmo que o Estado esteja agindo para buscar uma condenação, a prescrição continua correndo. E ainda pode ser contada retroativamente. A prescrição da pretensão executória começa a correr antes do trânsito em julgado final, ou seja, antes de nascer o próprio direito subjacente a ela. Até os professores têm dificuldade de ensinar isto a seus alunos.
Se o Supremo quiser de fato avançar nesse combo de medidas racionalizadoras do sistema, não faltarão temas. Por exemplo, permitir o júri antes do trânsito em julgado da pronúncia e fixar limites ao emprego do habeas corpus. Outro alvo possível é a Súmula Vinculante 24, especialmente depois que a Operação Zelotes deixou claros os riscos de se alijar o judiciário do controle sobre o que é e o que não é ilícito. A súmula afirma que o crime de sonegação fiscal se consuma na constituição definitiva dos créditos tributários, o que ocorre quase sempre nos julgamentos administrativos. Antes disso, não se pode sequer investigar.
Trinta anos de democracia já permitem que o direito penal possa ser visto internamente também como instrumento de proteção da cidadania. O Supremo tem o papel de tornar isto viável. Quais serão os próximos passos?
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JOTA

Depois da execução provisória da pena, quais serão os novos passos?

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