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A Constituição pede tanto?

Uma crítica à avaliação de impacto regulatório de normas penais

Crédito @Fotos Públicas/Ricardo Penna

Em texto recente, os professores Daniel Sarmento e Ademar Borges condenaram a irracionalidade e o efeito contraproducente de modificações de leis penais propostas pelo governo Bolsonaro. De acordo com os autores, a Constituição exigira uma “avaliação de impacto regulatório” (AIR) de normas penais e de segurança pública – um dever constitucional que decorreria do “princípio da deliberação suficiente” e da análise sistemática do ordenamento jurídico.

No final do texto, os autores se perguntam se a ideia de que Constituição exige a avaliação de impacto regulatório seria “pedir muito”. Ao contrário do que indicam os atraentes argumentos dos autores, porém, a resposta é afirmativa.

Os autores afirmam a existência de um “princípio da deliberação suficiente”, fruto dos princípios republicano e democrático e visível no texto constitucional nos dispositivos que exigem a discussão e votação dos projetos de lei. Ainda que se defenda a existência de um princípio da deliberação na Constituição, entender que o texto exige que ela seja suficiente impõe um ônus incomensurável ao legislador.

O que seria suficiente em uma deliberação? Que o legislador leve os dados em conta? Que os parlamentares discutam unicamente com base nos dados? Que o melhor argumento prevaleça? Afinal, o quanto de discussão a Constituição exigiria em cada caso? Apesar do termo “suficiente”, o princípio se tornaria, na prática, uma exigência de deliberação “máxima”. Esse poderia ser denominado o custo procedimental inerente à proposta.

A lógica do funcionamento do Legislativo não parece se adequar a imposições tão exigentes. O Parlamento já se organiza a partir de comissões temáticas, que discutem temas e promovem a deliberação, inclusive com a realização de audiências públicas para a participação da sociedade civil. Levado o assunto para o plenário, novos debates são travados, e inúmeros requerimentos podem ser apresentados para discussão de aspectos específicos de uma proposta.

Ainda assim, a discussão eventualmente precisa ter fim. A janela de oportunidade para uma modificação legislativa não fica aberta para sempre e depende de inúmeros fatores, como a saliência do tema, as condições econômicas do momento, mudanças no governo etc. Impor que determinado tema esteja suficientemente maduro e embasado para que possa ser considerado constitucional, é exigente demais e, no limite, pode impedir rápidas mudanças legislativas para problemas que se apresentam na ordem do dia.

A análise sistemática do ordenamento jurídico também não parece impor a AIR de normas penais. Como reconhecido pelos autores, todos os dispositivos que trazem a exigência de uma perspectiva pragmática na análise de proposições normativas têm a ver com normas de natureza econômica. E essa parece ter sido uma escolha do Legislador em todas essas recentes mudanças (Art. 113, ADCT; Art. 21, LINDB e Art. 5º da MPV 881). A transposição para o campo penal não é natural, como apontado, e, ao contrário, parece desconsiderar que, se quisessem, os mesmos legisladores poderiam levar a exigência de análise das consequências para outros setores, como o penal e o da segurança pública.

Há também um problema de (in)segurança jurídica. Ao submeter a constitucionalidade de uma decisão legislativa à confiabilidade empírica dos dados disponíveis, pode-se acabar mantendo a constitucionalidade de uma lei apenas na medida em que os dados forem confiáveis. Por exemplo, suponha que o legislador faça uma reforma trabalhista com base em dados que indicam que a justiça do trabalho brasileira tem um volume excessivo de processos – em comparação com outros países ou outros momentos da história do Brasil.

Considere, então, que, após a promulgação da lei, novos estudos demonstram que o dado estava errado. Teríamos aí, automaticamente, uma decisão pretérita “irracional” e potencialmente inconstitucional. Este seria um custo de insegurança da AIR.

Para além dos debates sobre a existência dos dois fundamentos da AIR em normas penais, a indicação de que a imposição se trataria de uma exigência procedimental mínima ao legislador parece não levar em conta as várias amarras já impostas ao Congresso pela Constituição e pela legislação. Para um projeto virar lei, é necessário que ele seja formulado e apresentado por um parlamentar, discutido e aprovado em comissões e também no plenário.

Tudo isso em um contexto em que até para que as discussões ocorram é necessário consenso, entre os parlamentares, de que o assunto é prioritário – e mesmo nesse caso a oposição conta com diversos mecanismos para impedir a deliberação. Ou seja, já existem freios procedimentais suficientes para diminuir o risco de uma decisão irracional ou errada.

Mas o que fazer, enfim, caso o legislador elabore uma norma irracional ou mesmo empiricamente errada?

Por mais dura que possa parecer, a resposta em boa parte dos casos é de que não se deve fazer nada – exceto tentar mudar a lei pelas vias legislativas. Se o processo estabelecido na Constituição for atendido, e as normas constitucionais respeitadas, não há que se falar em inconstitucionalidade.

Decisões erradas e irracionais, mesmo em matéria penal, não são necessariamente inconstitucionais. Indicar que a Constituição exige que o legislador analise os dados disponíveis e produza uma decisão racional, além de limitar as escolhas legislativas e transformar o processo legislativo em uma busca incessante por uma resposta “correta”, é, em última medida, transferir para o Judiciário o poder de fiscalização permanente do processo legislativo, o que implicaria em mais um ônus: o custo judicializante da proposta.


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