Luiz Orlando Carneiro

O Supremo Tribunal Federal pode enfrentar a questão do poder normativo das agências reguladoras. O tema é abordado na Ação Direta de inconstitucionalidade ADI 5.906, apresentada pela Associação Brasileira de Transporte Terrestre de Passageiros (Abrati), de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello.
A associação questiona dispositivos da Lei 10.233/2001, que criou a Agência Nacional de Transportes Terrestres, e da Resolução ANTT 233/2003, que regulamenta a imposição de penalidades por parte da agência, no que se refere ao transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.
A entidade requer que o STF defina que a competência normativa atribuída à ANTT pelas disposições legais não autoriza a definição de infrações administrativas e cominação das sanções correspondentes mediante norma regulamentar, mas somente a edição de normas secundárias para integração e fiel execução das disposições legais.
“Em nosso modelo constitucional de separação de Poderes, somente ao Poder Legislativo cabe, mediante a edição de lei formal, a criação de direitos e obrigações. Por outro lado, ao Poder Executivo cabe a competência regulamentar, atinente à expedição de normas para fiel execução das leis, sem a possibilidade de inovar na ordem jurídica mediante criação de direitos e obrigações em caráter primário, salvo nas hipóteses restritas do inciso VI do artigo 84 da Constituição da República”, argumenta a Abrati.
Marco Aurélio já pediu informações ao Congresso Nacional e à Presidência da República, e determinou que a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República se manifestem sobre a matéria.
Neste fim de semana, a Advocacia-Geral da União enviou ao Supremo  manifestação em defesa de dispositivos da lei de 2001 que criou a ANTT e da Resolução de 2003.
No parecer, a ministra Grace Mendonça destaca que “na modernidade, a crise da lei formal exigiu que se instaurasse um diálogo institucional entre os poderes, conferindo então uma visão aperfeiçoada do Princípio da Legalidade”.
Assim, “nessa nova faceta do princípio da legalidade, a lei em sentido formal revela-se verdadeira ‘Lei-Quadro’, permitindo-se em temas complexos e dinâmicos a transferência de determinado domínio normativo a níveis inferiores, o que se definiu como "deslegalização”.
Outros argumentos apresentados pela AGU:
- “As agências reguladoras, em moldes semelhantes aos de entes da Administração direta, possuem competência para editar normas jurídicas. Assim, para o exercício de sua função de controle, as agências foram dotadas de poder administrativo específico, intitulado poder normativo, o qual permite a edição de normas técnicas, bem como a solução de conflitos afetos a sua alçada. Por meio desse poder, as agências reguladoras impõem às concessionárias de serviço público a adequação de suas atividades aos fins almejados pelo Estado, como suas estratégias econômicas e administrativas”.
- “Na mesma linha (...), o plenário do Supremo Tribunal Federal acaba de dirimir a questão da função normativa das Agências Reguladoras -como alvitrado pela Procuradoria Federal junto à Agência Nacional de Transportes Terrestres - prevalecendo a tese segundo a qual não se mostra estranha ao poder geral de polícia da Administração a competência das Agências para editar atos normativos com vistas na organização e fiscalização das atividades por elas reguladas (ADI nº 4874-DF, Ministra Rosa Weber, acórdão ainda não publicado)”.
Supremo
Na verdade, o plenário do STF ainda não firmou entendimento definitivo sobre a questão, conforme ficou claro no julgamento citado pela AGU, ocorrido no dia 1º de fevereiro deste ano. N<a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/apos-empate-no-stf-regra-da-anvisa-que-proibe-cigarros-com-sabor-passa-valer-01022018">aquela sessão, na qual se discutiu a validade de resolução editada pela Anvisa</a> que proibiu o cigarro com sabor, deu-se um empate de 5 votos a 5. E como a medida liminar concedida pela ministra-relatora Rosa Weber deixou de vigorar, continuou proibido o fabrico de cigarros com aditivos.
No julgamento da ADI 4.874, em fevereiro, os ministros ficaram divididos sobre se a resolução representou ou não invasão de competência por parte da agência reguladora. Depois de mais de três horas de debate, cinco ministros (Rosa Weber, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cármen Lúcia) consideraram que a Anvisa é competente para proibir aditivos em derivados fumígenos de tabaco. Outros cinco (Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Marco Aurélio) entenderam que a Anvisa não tem essa atribuição e que a agência extrapolou seu poder, invadindo competência do Congresso.
A Constituição (artigo 97) exige o quorum mínimo de seis ministros para que uma lei ou ato normativo do Poder Público seja declarado inconstitucional. Tal quórum não foi atingido porque o ministro Luíe Roberto Barroso não votou por ter se declarado impedido (Antes de se tornar ministro do STF, na condição de advogado, tinha se pronunciado sobre a questão em consulta formulada pelo Sinditabaco).

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JOTA

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