Grasielle Castro

Ex-secretário da Plataforma Brasileira de Política de Drogas e diretor da plataforma Justa, o advogado Cristiano Maronna afirma que se os votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) seguirem <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/alexandre-de-moraes-vota-para-descriminalizar-porte-de-maconha-para-uso-pessoal-02082023">o que propõe o ministro Alexandre de Moraes</a> no <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/barroso-marca-julgamento-sobre-porte-pessoal-de-drogas-para-6-de-marco-01032024">julgamento da descriminalização do porte de drogas para consumo próprio</a>, haverá espaço para arbitrariedade e abuso policial. Embora considere um avanço a Corte enfrentar a questão, Maronna acredita que o tema não será superado se não forem definidas regras claras para a atuação policial em relação à <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-drogas">Lei de Drogas</a>. 
Maronna, que é doutor em Direito Penal e autor do livro Lei de Drogas Interpretada na Perspectiva da Liberdade, afirma que, mesmo que se defina um parâmetro de quantidade de droga para diferenciar usuário de traficante, a tendência é que fique estabelecida uma exceção se houver outros indícios de traficância.
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"E quais são esses outros indícios de traficância que o ministro Alexandre de Moraes indica? A variedade de drogas, o modo de acondicionamento, o local, o fato de haver a presença de balança, anotações sobre a contabilidade do tráfico, mensagens de entrega, delivery de drogas no telefone celular. E o que é isso que o ministro chama de outras circunstâncias que comprovam a traficância, na verdade, é o testemunho policial e a presunção." 
Para o advogado, o testemunho policial ou as provas a ele ancoradas não são suficientes para provar a traficância. Além disso, Maronna afirma que é importante mencionar que os votos favoráveis à descriminalização mantêm a ilegalidade do porte de drogas, que passaria a ser um ilícito civil. "Os cinco votos dizem que deixa de ser crime o artigo 28 da Lei de Drogas, mas ele não é retirado da ordem jurídica. Não há, como se diz no jargão técnico, a supressão de texto, declaração de inconstitucionalidade com supressão de texto", completa.
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Isso, para ele, é um contrassenso, que, na prática, vai trazer um efeito muito reduzido.
Leia trechos da entrevista de Cristiano Maronna concedida ao JOTA:
Como o senhor vê o papel do STF no enfrentamento da questão da descriminalização do porte de drogas para consumo próprio?
O Supremo, a meu ver, acertadamente, não se limita, e acertou até aqui, a analisar apenas a questão da constitucionalidade, ou seja, se o artigo 28 é ou não constitucional. Atento a uma realidade e todos os votos falam nisso, em especial o voto do ministro Alexandre de Moraes (<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2023/08/moraes-voto-maconha.pdf">leia a íntegra</a>), existe uma distorção na aplicação prática da Lei de Drogas, segundo a qual usuários são tratados como traficantes.
No voto, o ministro Alexandre de Moraes diz que depois que a <a href="https://normas.leg.br/?urn=urn:lex:br:federal:lei:2006-08-23;11343">Lei 11.343/2006</a> entrou em vigor, muitos usuários passaram a ser tratados como traficantes e ele inclusive aponta qual a faixa social e etária dessas pessoas. São jovens, negros, com baixa instrução educacional, moradores de periferia. Então, identificado esse problema, o Supremo tentou apresentar uma solução, que foi o aperfeiçoamento dos critérios diferenciadores entre o uso e o tráfico de drogas.
O artigo 28, parágrafo segundo da Lei de Drogas, diz que o juiz para definir se a conduta é uso ou se é tráfico de drogas deve atender a natureza e a quantidade da droga, o local da apreensão, as circunstâncias em que essa apreensão é feita, aos antecedentes do agente, enfim, uma série de circunstâncias. E a doutrina e parte da jurisprudência é muito severa na crítica feita a esse dispositivo da Lei de Drogas porque ele é muito aberto e abre margem para o arbítrio e para o abuso, que é normalmente o que acontece.
Por quê?
No Brasil, a pessoa flagrada com drogas passa a ter o ônus de provar que não é traficante, quando, pela Constituição, deveria ser o oposto. O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a>, inclusive, diz em seu voto que nenhuma presunção que não seja de uso pessoal é compatível com a presunção de inocência e com a Constituição Federal. Ele propõe uma forma de interpretar a Lei de Drogas a partir da premissa de que a presunção é de uso e que ela pode ceder quando houver de fato prova da traficância, mas que essa prova é o ônus da acusação e não do acusado.
Chegou no voto o ministro Alexandre de Moraes e já havia, digamos assim, um consenso. Primeiro sobre tratar apenas da maconha e não das demais drogas ilegais, o que parece um contrassenso, a meu ver, porque o que está sendo discutido nesse RE é se o artigo 28 da lei de drogas é ou não constitucional. E o artigo 28 ele fala em drogas, aquele que adquirir, guardar, trazer consigo drogas para consumo pessoal está sujeito a Lei de Drogas.
Outra questão que também é importante mencionar é que os votos favoráveis à descriminalização, <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/ao-vivo-stf-retoma-julgamento-da-descriminalizacao-do-porte-de-drogas-no-brasil-24082023">que são cinco até agora</a>, todos mantêm a proibição, mantêm a ilegalidade. O Supremo não está discutindo legalização, está discutindo descriminalização, ou seja, tirar do campo do Direito Penal, mas ele não é retirado da ordem jurídica. Não há, como se diz no jargão técnico, a declaração de inconstitucionalidade com supressão de texto.
Em que isso implica, em termos práticos?
Isso, a meu ver, é um contrassenso, o que, na prática, vai ter um efeito muito reduzido, porque, evidentemente, ainda que, em teoria, a pessoa flagrada com drogas seja encaminhada a um juiz cível, é o que fala o voto do senhor Alexandre Moraes, quem vai fazer isso é a polícia. E a gente sabe que a polícia tende a enquadrar a conduta de posse de drogas como tráfico, em princípio, e apenas subsidiariamente como posse para uso pessoal. Especialmente quando a pessoa que porta é negra, pobre, periférica, e com baixa instrução educacional.
E aí as coisas ficam ainda mais complicadas, porque o voto de Moraes propõe, de um lado, uma presunção de que a pessoa flagrada com até 60 gramas seja considerada usuária, exceto se houver outros indícios de traficância. E quais são esses outros indícios de traficância que o ministro Alexandre de Moraes indica? A variedade de drogas, o modo de acondicionamento, o local, o fato de haver a presença de balança, anotações sobre a contabilidade do tráfico, mensagens de entrega, delivery de drogas no telefone celular. E o que é isso que o ministro chama de outras circunstâncias que comprovam a traficância, na verdade, é o testemunho policial e a presunção.
E o que falta ser discutido?
Falta discutir no voto do ministro Alexandre de Moraes o valor probatório do testemunho policial e das provas a ele ancoradas e a fixação da ideia de que o testemunho policial e as provas a ele ancoradas por si só não são suficientes para satisfazer o estándar probatório do crime de tráfico de drogas. O testemunho policial ou as provas a ele ancoradas não são suficientes para provar a traficância. Então, quando o policial diz, eu prendi a pessoa num local conhecido como ponto de tráfico de drogas e por isso ele deve ser acusado de tráfico, é preciso levar em consideração que os usuários precisam comprar droga e não conseguem fazê-lo nem na farmácia, nem no supermercado.
Portanto, os pontos de drogas são locais onde há circulação de usuários em busca da droga, em busca de comprá-la. Então, a presença no local em que é conhecido como ponto de tráfico de drogas não prova a traficância. Assim como não prova a traficância, a pessoa ser flagrada com uma variedade de drogas. Se for uma quantidade compatível com o uso pessoal, o fato de a pessoa usar várias drogas não a transforma em traficante também. Traficante é aquele que vende. Traficante é aquele que tem um objetivo de lucro.
Ou seja, é preciso que haja uma investigação policial qualificada, coisa que, como regra, não acontece, porque todas as pesquisas mostram que 90% das prisões em flagrante por tráfico acontecem na rua, com patrulhamento ostensivo, sem trabalho de inteligência.
Existe um subfinanciamento da polícia civil e da polícia técnica e científica, o que redunda numa baixa qualidade da investigação criminal. Então, não é à toa que dois em cada três homicídios no Brasil não são esclarecidos. E você tem o foco central, o pilar central da política de segurança pública é a abordagem policial, digamos assim, aleatória, entre aspas, porque, na verdade, ela é geograficamente orientada, ou seja, a polícia não age da mesma forma nos bairros nobres como ela age na periferia, onde há perfilamento racial.
Qual a sua opinião sobre a reação do Congresso ao julgamento?
A meu ver, há muito barulho por nada. O presidente do Senado, Rodrigo Pacheco, apresentou uma proposta de emenda à Constituição <a href="https://www.jota.info/legislativo/senado-apresentara-pec-para-criminalizar-qualquer-posse-ou-porte-de-drogas-diz-pacheco-14092023">para criminalizar a posse de drogas na Constituição</a>, alegando que está havendo uma invasão de competência, o que é uma mentira.
Evidentemente, uma função típica de uma Corte constitucional, como o Supremo Tribunal Federal, é realizar o controle de constitucionalidade das normas jurídicas. Então, o que o Supremo está fazendo é exercer sua função típica. E essa situação decorre também, de uma inércia do Legislativo em aperfeiçoar a Lei de Drogas.
Muitos usuários são tratados como traficantes, como demonstra o voto do ministro Alexandre e os outros votos, como o do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luis-roberto-barroso">Luís Roberto Barroso</a>, do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/edson-fachin">Edson Fachin</a>, voto do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a>. E o que faz o Congresso? Nada.
Então, diante dessa situação, parece correto que o STF avance e não apenas declare inconstitucional o artigo 28, mas busque aperfeiçoar os critérios de diferenciação entre uso e tráfico. Porque, justamente, esses processos acabam desaguando no próprio Supremo.
Há casos que ministro Gilmar Mendes encaminha para o CNJ de pessoas com menos de um grama de maconha, menos de um grama de cocaína, condenados por tráfico de drogas a penas de 7, 8, 10 anos. Então, diante dessa situação, parece que o Supremo está enfrentando o problema adequadamente e buscando uma solução.
Quais críticas o senhor faz ao julgamento?
Primeiro, o fato de se limitar a maconha e não incluir todas as drogas. Isso já restringe a incidência de forma drástica. A gente sabe que os mais vulneráveis, as pessoas que vivem em situação de rua, as mais pobres, muitas delas fazem uso de cocaína, de crack. Então, descriminalizar apenas a posse da maconha para uso pessoal vai ter uma incidência muito reduzida e vai excluir justamente os que mais necessitariam dos benefícios da descriminalização, que são as pessoas que hoje cumprem pena por tráfico, justamente porque são pobres, pretas, periféricas, muitas vezes vivem em situação de rua.
Segundo, se permanecer ilegal a conduta de portar para uso pessoal, vai ser uma porta aberta para manutenção do abuso policial. Porque, afinal de contas, se continua ilegal e se a diferença entre uso e tráfico vai continuar sendo lotérica, vai ser uma questão de saber se o juiz é mais punitivista ou se é mais garantista, isso vai fazer com que esse poder arbitrário que a polícia tem de dizer se é tráfico, se dizer se é uso, e a questão do kit flagrante, que é uma outra realidade que a gente não pode ignorar. É claro que a grande maioria dos policiais são honestos, cumpridores da lei, etc. Mas há um número que não é irrelevante que pratica ilegalidades. E a gente tem notícias disso todos os dias.
Quais as vantagens em enfrentar essa questão?
Primeiro, pessoas flagradas com drogas em que não há prova de serem traficantes não vão poder ser processadas e condenadas por tráfico, o que vai ser muito bom do ponto de vista do desencarceramento, que é algo desejável em um país que tem a terceira maior população prisional do planeta e cujo sistema prisional é um campo de concentração onde a tortura é sistemática, <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/em-decisao-unanime-stf-reconhece-estado-de-coisas-inconstitucional-nos-presidios-04102023">como reconheceu o próprio Supremo ao declarar o estado de coisa inconstitucional no sistema penitenciário</a>. E segundo e mais importante, obrigaria a polícia a investigar a realmente ir atrás dos traficantes.

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JOTA

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