Do Supremo

Definição de jurisprudência

Voto a voto: os argumentos dos ministros do STF sobre a prisão em 2ª instância

Acompanhe como cada ministro votou e compare com o voto na última vez em que o tema foi discutido

Acir Gurgacz
Plenário do STF / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

A última ocasião em que os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) debateram a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância foi quando a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva impetrou um habeas corpus preventivo na Corte para impedir que ele fosse detido. A votação foi até a madrugada do dia 5 de abril do ano passado. Já passava de 1h quando o julgamento foi concluído.

Daquela sessão é possível observar como votaram cada um dos ministros. Foi ali, também, a primeira vez que eles votaram com a formação atual da Corte, já com a presença do ministro Alexandre de Moraes. Além disso, a ministra Rosa Weber, decisiva para que Lula tivesse o pedido de HC negado e fosse preso ainda naquele mês, apresentou seu entendimento de respeito à colegialidade, mas ressalvando posição pessoal contra execução antecipada de pena.

Nesta quinta-feira (7/11), o colegiado volta a se debruçar sobre o tema. Leia abaixo os argumentos centrais dos votos de cada um dos ministros, no julgamento de Lula no plenário e na sessão que define o tema de forma ampla — ou seja, sem um caso específico que balize as posições dos magistrados e que define precedente para as instâncias inferiores —, na sequência em que votam, de acordo com a ordem regimental estabelecida.

Faltam quatro votos: Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente, Dias Toffoli, é o último a votar.

O voto de Marco Aurélio neste julgamento

Ministro Marco Aurélio / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

Primeiro a votar, Marco Aurélio se posiciona contra a prisão em segunda instância. “A visão que tenho sobre o tema é desde sempre conhecida”, disse o ministro.

A literalidade da norma, segundo Marco Aurélio, não deixa margens a dúvidas: culpa é pressuposto da sanção e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior — o trânsito em julgado. “É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão”, afirma o ministro.

Marco Aurélio também se manifestou contra o cumprimento da pena depois da apreciação do recurso especial pelo STJ. Caso contrário, na visão dele, o STJ “se converteria em Supremo Tribunal de Justiça”. “Ou bem se tem título pela preclusão maior ou não se tem”.

Leia a íntegra do voto do ministro Marco Aurélio, relator das ADCs.

Como votou Marco Aurélio no julgamento anterior

No entendimento do ministro relator das ADCs, o julgamento do HC preventivo de Lula antes da análise de mérito das ações de controle abstrato foi uma “estratégia”, conforme chegou a dizer em plenário, para que não se permitisse que Lula fosse beneficiado. Para ele, não há dúvida de que o artigo 283 do CPP se harmoniza ao princípio constitucional da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (artigo 5º, inciso LVII). Segundo ele, a literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas de que a constatação da culpa só ocorre com o julgamento em última instância.

“O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender. Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório — porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso — a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta, presidente, é negativa.”

Como vota Alexandre de Moraes neste julgamento

Alexandre de Moraes / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O ministro Alexandre de Moraes vota pela possibilidade da execução provisória da pena e empatou o julgamento.

Ele lembra que ao longo de 31 anos, desde a promulgação da Constituição, em 24 anos foi amplamente majoritária a posição de que é possível a prisão após a condenação em segunda instância.

“Saliento que essas alterações de posicionamento, 24 anos com a posição atual, 7 anos com a posição do trânsito em julgado, não produziram nenhum impacto significativo no sistema penitenciário nacional”, afirma.

O ministro votou para dar “procedência parcial às ADCs 43, 44 e 54 no sentido de conceder interpretação conforme a Constituição ao artigo 283 de maneira a se admitir como constitucional o início da execução da pena após decisão condenatória em segundo grau de jurisdição”.

Como votou Alexandre de Moraes no julgamento anterior

Alexandre de Moraes chegou ao STF em março de 2017, sucedendo Teori Zavascki. Por isso, a única vez que se pronunciou sobre a prisão após condenação em 2ª instância no plenário foi em 2018, no HC do ex-presidente Lula. Em seu voto na ocasião, ressaltou a jurisprudência do Supremo. “É importante ressaltar que, durante os 29 anos e 6 meses de vigência da Constituição, esse posicionamento – possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação – foi amplamente majoritário em 22 anos e 6 meses”, disse. “Durante todos esses anos, quase 30, as alterações de posicionamento produziram nenhum impacto significativo no sistema penitenciário nacional, mas, principalmente nos últimos dois anos, produziu uma grande evolução no efetivo combate à corrupção no Brasil”

“Ignorar a possibilidade de execução provisória de decisão condenatória de segundo grau, escrita e fundamentada, mediante a observância do devido processo legal, ampla defesa e contraditório e com absoluto respeito as exigências básicas decorrentes do princípio da presunção de inocência perante o juízo natural de mérito do Poder Judiciário – que, repita-se, não é o Superior Tribunal de Justiça nem o Supremo Tribunal Federal – , seria atribuir eficácia zero ao princípio da efetiva tutela jurisdicional, em virtude de uma aplicação desproporcional e absoluta do princípio da presunção de inocência”, disse em seu voto. 

Como vota Edson Fachin neste julgamento

Ministro Edson Fachin / Crédito: Fellipe Sampaio /SCO/STF

Edson Fachin segue seu posicionamento nos outros julgamentos e vota pela possibilidade da prisão em segunda instância. O julgamento agora está 2 a 1 pela possibilidade da execução provisória da pena.

“É inviável que toda e qualquer prisão só pode ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da última corte constitucional tenha sido examinado”, disse. “A inexistência de efeito suspensivo não decorre de texto expresso da lei, mas do próprio cabimento dos recursos, isso é do seu limitadíssimo efeito devolutivo”.

Fachin vai além do voto de Moraes e considera que a prisão em segunda instância deve ser a regra ao declarar que é “coerente o principiar da execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível”.

O ministro votou pela “improcedência integral das ADCs 43, 44 e 54, e assim declarar inconstitucional a interpretação do artigo 283 do Código de Processo Penal no que exige o trânsito em julgado para o início da execução da pena, assentando que é coerente com a Constituição da República brasileira o principiar da execução criminal quando houver condenação confirmada em 2º grau, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível”.

Leia a íntegra do voto do ministro.

Como votou Edson Fachin no julgamento anterior

Quando do julgamento do HC preventivo impetrado pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a maioria dos ministros seguiu o voto do relator, ministro Edson Fachin, no sentido da ausência de ilegalidade, abusividade ou teratologia (anormalidade) na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aplicou ao caso a atual jurisprudência do STF, que permite o início do cumprimento a pena após confirmação da condenação em segunda instância. Este tem sido o entendimento de Fachin desde 2016, quando a matéria foi apreciada em plenário por duas vezes.

“Aceitar a execução provisória da pena não significa que o Supremo Tribunal Federal tenha sucumbido ‘aos anseios de uma criticável sociedade punitivista, comprimindo direitos humanos num ambiente de histeria’, pois a busca pela racionalidade do sistema penal passa pela compreensão dos direitos humanos sob outra perspectiva”. 

Como vota Barroso neste julgamento

Luís Roberto Barroso / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O ministro Luis Roberto Barroso vota pela possibilidade da prisão em segunda instância, seguindo suas manifestações anteriores. São 3 votos neste sentido ante 1, de Marco Aurélio, contrário.

Isso porque na condenação em segundo grau, diz Barroso, não há mais dúvida quanto à materialidade e autoria. Para ele, não foram os pobres que sofreram os impactos pela possibilidade da execução provisória da pena.  “O sistema é duríssimo com os pobres e bem mansos com os ricos”, diz.

Além disso, a população carcerária aumentou em menor ritmo depois da mudança de jurisprudência que possibilitou a execução provisória da pena.

“Entre 2009 e 2016, a média de crescimento do encarceramento foi de 6,25%. E após 2016, quando volta a possibilidade de execução após condenação em 2º grau, a média foi de 1,46%”, afirma o ministro.

Leia as anotações do voto do ministro Luís Roberto Barroso.

Como votou Barroso no julgamento anterior

Ao votar por negar o HC de Lula em 2018, Barroso disse: “A ordem constitucional brasileira não exige trânsito em julgado para a decretação de prisão. O que se exige é ordem escrita da autoridade competente.  Tanto assim é que o sistema admite as prisões processuais – preventiva e temporária –, bem como prisões para fins de extradição, expulsão e deportação. Todas elas sem que se exija trânsito em julgado. A presunção de inocência é um princípio, e não uma regra absoluta, que se aplique na modalidade tudo ou nada. Por ser um princípio, ela precisa ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais”.

O ministro afirmou que a prisão apenas após o trânsito em julgado pode afetar a credibilidade na Justiça e aumentar a sensação de impunidade. “A credibilidade e respeitabilidade da justiça, por evidente, integram o conceito de ordem pública, que ficaria violada pela falta de efetividade do processo penal. A demora na aplicação das sanções proporcionais em razão da prática de crimes abala o sentimento de justiça da sociedade e compromete a percepção que a cidadania tem de suas instituições judiciais. Punir alguém muitos anos depois do fato, não realiza os principais papéis do direito penal, de prevenção geral, prevenção específica, retribuição e ressocialização”.

Como vota Rosa Weber neste julgamento

Ministra Rosa Weber / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

A ministra Rosa Weber vota pela impossibilidade da prisão em segunda instância. “Minha leitura constitucional sempre foi e continua sendo exatamente a mesma”, afirma a ministra. Com isso, o julgamento fica 3 a 2 pela possibilidade da execução provisória da pena.

A jurisprudência comporta revisão, a sociedade avança e o Direito a segue, diz. A ministra lembra que, ao negar HC do ex-presidente Lula em 2018, e votar pela prisão em 2ª instância naquela ocasião, foi em “atenção ao princípio da segurança jurídica”.

“Lavrei no mínimo 18 acórdãos na 1ª turma e proferi 66 decisões monocráticas observando a jurisprudência. Sem jamais ter deixado de salientar que” o locus adequado para rediscutir a execução provisória da pena seria nas ADCs agora em julgamento.

A presunção de inocência até o trânsito em julgado é amarra que não se pode ser desatada pelo intérprete. “Goste eu pessoalmente ou não, esta é a escolha político-civilizatória manifestada pelo poder constituinte, e não reconhecê-la importa, com a devida vênia, reescrever a Constituição para que ela espelhe o que gostaríamos que dissesse, em vez de observarmos. O STF é o guardião do texto constitucional, não o seu autor”.

Leia a íntegra do voto de Rosa Weber.

Como votou Rosa Weber no julgamento anterior

Rosa já havia se manifestado, em 2016, contra a possibilidade da execução provisória da pena. Entretanto, ao votar por não conceder o HC para Lula em 2018, ressaltou a importância da previsibilidade e de manter a jurisprudência e o respeito à colegialidade. “Nesse enfoque, a imprevisibilidade, segundo entendo, por si só qualifica-se como elemento capaz de degenerar o Direito em arbítrio. Por isso aqui já afirmei, mais de uma vez, que, compreendido o Tribunal como instituição, a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência, como tampouco o são, acresço, razões de natureza pragmática ou conjuntural”, falou.

“Independentemente da minha posição pessoal quanto ao tema de fundo e devidamente ressalvado o meu ponto de vista a respeito, ainda que, repito, o Plenário seja sem dúvida o locus apropriado para revisitar tais temas. Hoje, todavia, não estão em julgamento as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, nas quais, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o tema se põe — no mérito ainda pendente de apreciação por este Plenário”, disse em seu voto. 

Como vota Luiz Fux neste julgamento

Luiz Fux / Crédito: Nelson Jr./SCO/STF

O ministro Luiz Fux vota pela possibilidade da prisão em segunda instância. O julgamento, assim, fica 4 a 2 pela constitucionalidade da execução provisória da pena.

“Por que nós vamos mudar agora a jurisprudência? Qual vai ser o benefício? O direito vive para o homem, e não o homem para o direito. Se tiver em jogo uma razão pública ou valor moral, temos que ouvir a sociedade”, afirma Fux.

“Um homem é investigado, depois denunciado, depois condenado. Posteriormente, o tribunal de apelação confirma a condenação. Os tribunais superiores não admitem reexame de fatos e provas. Esse homem vai ingressar no STF com presunção de inocência?”, diz o ministro.

Como votou Luiz Fux no último julgamento

Fux também votou, em 2018, por negar o HC a Lula, repetindo os argumentos que já havia dado em 2016, nas três vezes em que votou a favor da prisão após condenação em 2ª instância.  “A presunção de inocência cessa a partir do momento em que, por decisão judicial, se considera o réu culpado”, disse. “Voto pela manutenção da jurisprudência desta Corte, assentando que o princípio da presunção de inocência não se confunde com garantia de imunidade à prisão decorrente de condenação, razão pela qual revela-se compatível com a Constituição Federal o início da execução da pena a partir o esgotamento das instâncias ordinárias”. 

Na ocasião, ainda ressaltou a opinião popular sobre o tema. “Por oportuno, ressalte-se que não pode haver dúvida sobre a percepção social do tema. A elevação do risco de prescrição e o retardamento da prestação jurisdicional gera situações em que crimes gravíssimos, depois de ultrapassarem todos os obstáculos à sua descoberta, investigação, obtenção de provas de autoria e de materialidade, acabam enredados na teia de recursos que resulta na impunidade. Não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema”, votou.

Como vota Lewandowski neste julgamento

Ministro Ricardo Lewandowski / Crédito: Carlos Moura/SCO/STF

O ministro Lewandowski vota contra a prisão em segunda instância. Assim, o julgamento fica 4 a 3 pela possibilidade da execução provisória da pena.

“Ao ser empossado no cargo de ministro do STF, em 2006, assumi o solene compromisso de cumprir as leis e a Constituição, sem concessões à opinião pública e publicada. E desse compromisso jamais me desviei”, afirma.

Ele defende que “a única saída legítima para qualquer crise, real ou imaginária, em um regime que se pretenda democrático, consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais”.

“Afigura-se até compreensível que alguns magistrados queiram flexibilizar essa importante garantia dos cidadãos por ingenuamente acreditarem que assim melhor contribuirão para combater a corrupção endêmica e a criminalidade violenta que assola o país”, diz.

“Nem sempre, contudo, emprestam a mesma ênfase a outros problemas igualmente graves, como o inadmissível crescimento da exclusão social, o lamentável avanço do desemprego, o inaceitável sucateamento da saúde pública e o deplorável esfacelamento da educação estatal, para citar apenas alguns exemplos, cuja solução contribuiria sobremaneira para a erradicação das condutas ilícitas, especialmente aquelas praticadas pelas classes economicamente menos favorecidas”, afirma Lewandowski.

Leia a íntegra do voto de Lewandowski.

Como votou Lewandowski no último julgamento

Ao votar pela concessão do HC para o ex-presidente Lula em 2018, Lewandowski disse que o princípio da presunção da inocência é garantia constitucional fundamental e não pode ser flexibilizado. 

“Afigura-se até compreensível que alguns magistrados — admitamos que de boa-fé — queiram flexibilizar essa franquia, já definitivamente incorporada ao patrimônio jurídico dos cidadãos, a guisa de combater a corrupção endêmica que, lamentavelmente, assola o País, quiçá desde os tempos coloniais. Mas nem sempre, convém apontar, emprestam a mesma ênfase a outros problemas igualmente graves, tais como o inadmissível crescimento da exclusão social, o lamentável avanço do desemprego, o inaceitável sucateamento da saúde pública e o deplorável esfacelamento da educação estatal, para citar apenas alguns exemplos”, disse. 

Como vota Cármen Lúcia neste julgamento

Ministra Cármen Lúcia / Crédito: Carlos Moura/SCO/STF

A ministra vota a favor da segunda instância. Assim, o julgamento fica 5 a 3 pela possibilidade da execução provisória da pena.

“Punição incerta é certeza de impunidade”, afirmou a ministra. “A eficácia do Direito Penal afirma-se pela definição dos delitos e pela certeza do cumprimento das penas”, caso contrário impera a crença da impunidade. “Os que mais contam com essa certeza, ou com essa crença, não são os mais pobres”, diz.

Para a ministra, a norma do artigo 283 do Código de Processo Penal não constitui a exclusividade dos provimentos transitados em julgados para a execução da pena.

Como votou Cármen Lúcia no último julgamento

Ao rejeitar a concessão do habeas corpus para Lula, Cármen Lúcia, então presidente do STF, reiterou o posicionamento que sempre teve, a favor da execução provisória da pena. “Reitero, portanto, o entendimento que sempre externei quanto à constitucionalidade da interpretação do sistema no sentido da possibilidade de início de execução da pena após a fase de exaurimento das instâncias comprobatórias da culpa”, falou. 

“Cuida-se de analisar a possibilidade jurídica de se decretar prisão sem natureza cautelar, a partir do transcurso (esgotamento ou preclusão) dos recursos ordinários com efeito suspensivo (excluídos, portanto, os natureza extraordinária: o especial, no Superior Tribunal de Justiça e o extraordinário, no Supremo Tribunal Federal). Com o reconhecimento do ‘estado de coisas inconstitucional’ não se busca evitar a execução da pena (agraciando uns em detrimento de outros), mas dignificar o seu cumprimento com o atendimento dos direitos constitucionais dos custodiados”, argumentou. 

Como vota Gilmar Mendes neste julgamento

Gilmar Mendes / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O ministro Gilmar Mendes vota contra a execução provisória da pena. Com isso, o julgamento fica 5 a 4 pela possibilidade da prisão a partir da condenação em segunda instância.

Gilmar Mendes relembrou seus posicionamentos sobre o tema. Em 2009, o ministro votou contra a prisão após condenação em 2ª instância, mas em 2016 mudou o entendimento. Mendes ressaltou sua “inquietação” com prisões “decretadas de forma automática, sem a devida individualização”.

Gilmar falou em “desvirtuamento” pelos tribunais da decisão do STF. “Admitimos que seria permitida a prisão após decisão de 2º grau, mas não dissemos que é obrigatória. Após 2016, os tribunais passaram a entender essa possibilidade como um imperativo”.

O caso Lula de alguma forma contaminou todo esse debate, e isso acabou não sendo bom para o debate racional, afirmou Gilmar Mendes. O caso Lula, para ele, mostrou o déficit da construção inclusive da via do STJ. “Esse caso Lula é um caso para estudo porque mostrou como o sistema funciona mal”, disse.

Leia a íntegra do voto de Gilmar Mendes.

Como votou Gilmar Mendes no último julgamento

Ao conceder parcialmente o HC para Lula, Gilmar Mendes acompanhou a terceira via aberta por Toffoli no sentido de que a pena só pode ser cumprida após julgamento de recurso especial ou agravo em recurso especial no Superior Tribunal de Justiça. Nesta ocasião, ressaltou que a atual jurisprudência do STF é no sentido da possibilidade, e não da obrigação da prisão após condenação em 2ª instância. “Assinalo que a execução antecipada da pena de prisão, após julgamento em 2ª instância, na linha do quanto decidido por esta Corte, seria possível. Porém, essa possibilidade tem sido aplicada pelas instâncias inferiores automaticamente, para todos os casos e em qualquer situação, independentemente da natureza do crime, de sua gravidade ou do quantum da pena a ser cumprida”, disse.

“Por essa razão, essas prisões automáticas em segundo grau, que depois se mostraram indevidas, fizeram-me repensar aquela conclusão a que se chegou no HC 126.292. E, tudo poderia ter sido diferente se mudássemos tão somente o marco a partir do qual deveria ser iniciado o cumprimento da pena. Portanto, dentre as possibilidades de se aguardar uma eternidade até o julgamento definitivo da condenação em recurso extraordinário, e a execução imediata (e automática) da pena pelo tribunal de apelação, o julgamento pelo STJ constitui medida (possibilidade) mais segura”, falou em seu voto. 

Como vota Celso de Mello neste julgamento

Celso de Mello / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O ministro Celso de Mello vota contra a execução provisória da pena e empata o julgamento em 5 a 5.

O ministro ressalta que mantém a mesma posição há mais de 30 anos: não é possível a aplicação da execução provisória da pena. É necessária a exigência de trânsito em julgado para que a condenação criminal produza efeitos.

“O postulado constitucional do princípio da inocência consagra uma regra de tratamento que impede o poder público de se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, ao investigado, ou ao réu como culpado”, diz Celso de Mello.

O decano refuta o argumento de que a prisão em 2ª instância evita a impunidade causada por muitos recursos. “Este não é um problema do Judiciário, é um problema da lei. Poderia o legislador restringir as hipóteses dos recursos extraordinários ou dificultar sua interposição”.

Leia a íntegra do voto de Celso de Mello.

Como votou Celso de Mello no último julgamento

Ao votar por deferir o pedido de habeas corpus de Lula, Celso de Mello fez um longo voto argumentando que o STF não pode agir conforme a opinião popular, e, sim, de acordo com a Constituição. Na visão do decano, o princípio constitucional da presunção da inocência não permite a execução provisória da pena. “Tenho-me indagado quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal?”, disse em seu voto. 

“Se é certo, portanto, que esta Suprema Corte constitui, por excelência, um espaço de proteção e defesa das liberdades fundamentais, não é menos exato que os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, para que sejam imparciais, isentos e independentes, não podem expor-se a pressões externas, como aquelas resultantes do clamor popular e da pressão das multidões, sob pena de completa subversão do regime constitucional dos direitos e garantias individuais e de aniquilação de inestimáveis prerrogativas essenciais que a ordem jurídica assegura a qualquer réu mediante instauração, em juízo, do devido processo penal”, disse.

“A execução provisória (ou prematura) de sentença penal condenatória ainda sujeita a recurso, como sucede no caso, revela-se frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu, ora paciente, de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação penal”, finalizou o decano na ocasião. 

Como vota Dias Toffoli neste julgamento

Dias Toffoli / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O presidente do STF, Dias Toffoli, desempatou o julgamento ao votar pela impossibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado. Assim, por 6 votos a 5, os ministros do Supremo definiram que é compatível com a Constituição o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), que estabelece: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Como votou Dias Toffoli no último julgamento

É do presidente Dias Toffoli a tese de que um réu deve responder em liberdade até que tenha seu caso avaliado pelo STJ. Dessa forma, ele concedeu a ordem de HC ao ex-presidente Lula porque, naquele momento, o petista havia sido condenado apenas em segunda instância. Com os mesmos fundamentos que votou nas liminares das ADCs em julgamento, Toffoli deu o voto no sentido de que ” o sistema processual penal, endossado pela jurisprudência desta Corte, dispõe de mecanismos hábeis para obstar o uso abusivo ou protelatório dos recursos criminais”, ou seja, sem prejuízo ao direito de responder em liberdade. Além disso, o TJ ou TRF que estiver julgando um caso específico ainda poderia, de acordo com ele, decretar uma prisão preventiva.  

“O art. 283 do Código de Processo Penal, portanto, limita-se a densificar os dispositivos constitucionais que estabelecem que a liberdade de locomoção constitui a regra, e a prisão, a exceção. Mais precisamente, densifica o art. 5º, LVII, CF, que consagra a presunção de inocência. O quadro é dramático, haja vista que o Estado, ao não cumprir a exigências legais de alojamento do condenado em cela individual e os requisitos mínimos de salubridade da unidade celular (art. 88 da Lei nº 7.210/84), acaba por fomentar a atuação de organizações criminosas no sistema prisional. Em sua interpretação literal, a presunção de inocência exige que o réu seja tratado como inocente não apenas até o exaurimento dos recursos ordinários, mas sim até o trânsito em julgado da condenação, o que é bem diverso. De toda sorte, em meu sentir, é possível interpretar-se o requisito do trânsito em julgado, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, como exigência de certeza na formação da culpa, para, ato contínuo, precisar o momento em que se atinge essa certeza. Na esteira dessa interpretação, se o trânsito em julgado se equipara à constituição da certeza a respeito da culpa — enquanto estabelecimento de uma verdade processualmente válida, para além de qualquer dúvida razoável —, reputo viável que a execução provisória da condenação se inicie com o julgamento do recurso especial ou do agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.”

Antes, em abril de 2016, no julgamento que possibilitou a execução provisória da pena, ele havia votado pela constitucionalidade da prisão em segunda instância.


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