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Flávia Maia

Há maioria formada entre os ministros do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) para permitir a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviço público sem nova licitação. Dos ministros que já se manifestaram, cinco acompanharam o relator, ministro Dias Toffoli, a favor da possibilidade de transação sem nova licitação. A discussão ocorre na ADI 2.946 e o julgamento está em plenário virtual até as 23h59 desta terça-feira (8/3).
Setores empresariais, especialistas em infraestrutura e áreas do governo responsáveis pelas concessões vinham acompanhando o julgamento com grande preocupação. Para eles, se o Supremo não permitisse a transferência das concessões sem nova licitação, as concessões públicas poderiam se tornar menos interessantes, pois aumentaria o risco da operação. Esses grupos também alegam que a decisão poderia impactar até na precificação da concessão, uma vez que o investidor, sem poder transacionar a concessão, não saberia, ao certo, qual o retorno recebido.
A adesão à proposta de Dias Toffoli pelos ministros Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça se deu após a mudança de posicionamento do relator a favor da transação. Antes da sessão atual, o julgamento esteve em plenário virtual no ano passado, quando Toffoli votou pela impossibilidade de transferência da concessão e possibilidade de transferência do controle acionário.
Naquela mesma sessão, o próprio Toffoli pediu destaque. O caso voltou a ser apreciado em plenário físico em dezembro, já com o novo voto do relator, mas não terminou por causa do horário regimental, voltando novamente para o ambiente virtual entre os dias 25 de fevereiro e 8 de março.
Por fim, Toffoli votou pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.946 e, portanto, pela constitucionalidade do artigo 27 da Lei 8.987/1995, que permite a venda da concessão sem nova licitação e que era questionada pela Procuradoria-Geral da República (PGR). Para ele, a transferência da concessão sem licitação é possível porque para que a administração pública conceda a anuência para eventual cessão da concessão ou transferência do controle societário, deve-se cumprir determinados requisitos, como atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço e o compromisso de cumprir todas as obrigações contratuais.
Para Toffoli, não há vedação contratual, nem legal à transação e “a transferência da concessão ou do controle societário não resulta de conluio para a transmissão da posição contratual a um concorrente; e, finalmente, não há indícios de cartelização”, justificou o ministro em seu voto.
<h3>Mudança de posição</h3>
Antes, no plenário virtual, ocorrido em agosto de 2021, o ministro tinha separado o voto pela impossibilidade de transferência da concessão e possibilidade de transferência do controle acionário. Na modulação, Toffoli tinha dado dois anos para que todos os órgãos públicos revissem os contratos que fizeram a transferência da concessão.
Na época, o voto de Toffoli no plenário virtual gerou uma grande discussão entre os setores empresariais e áreas do governo responsáveis pelas concessões. Advogados e empresas criticaram a decisão apontando que a exigência de uma nova licitação para os casos de transferência da concessão e do controle acionário traria insegurança jurídica e instabilidade para o mercado, pois os atos não implicam em burla à licitação, uma vez que cabe ao poder público aceitar ou não a operação.
A ação ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) sustenta na peça inicial que o artigo 27 é inconstitucional pois “formaliza a transferência da concessão e da permissão do serviço público sem prévia licitação, quando o artigo 175 da Constituição Federal preconiza sua obrigatoriedade”. Porém, no julgamento de dezembro, o Procurador-Geral da República (PGR), Augusto Aras, também mudou a posição e manifestou-se de forma diferente do pedido inicial.
Aras manifestou-se para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 27 da Lei 8.987/95, assentando a possibilidade de transferência de concessão como medida excepcional, devidamente justificada e sempre precedida de oferta pública.
<h3>Votos demais ministros</h3>
Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes também defendeu a possibilidade da transação da concessão e citou como exemplo o caso da Linha 6-Laranja do Metrô de São Paulo, que passou por mudanças na administração. “Assim, a possibilidade de concessão de contratos de concessão ou de alteração do controle societário da concessionária, sem a necessidade de relicitação, consiste em mecanismo relevante de atuação da Administração Pública, inclusive para tutela e máxima satisfação de valores constitucionais relevantes, como a eficiência, continuidade dos serviços públicos e proteção ao erário”, defendeu.
Já os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia divergiram de Toffoli. Eles votaram pela vedação da transferência de concessão pública entre empresas sem nova licitação. No entanto, eles admitem a possível a troca de controle societário da concessionária de serviço público sem nova licitação. Fachin ainda propôs que a decisão só produza efeitos a partir do julgamento. Dessa forma, Fachin diverge do relator, Dias Toffoli, que votou pela possibilidade de transferência e de troca de controle sem necessidade de novo certame.
Por enquanto, o placar está 6 a 2 pela possibilidade da transação, mas como está em plenário virtual até às 23h59 desta terça-feira (8/3) ainda há possibilidade de ser interrompido por pedido de vista ou destaque.

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O relator, Dias Toffoli, mudou de posição e foi seguido por outros 5 ministros

STF forma maioria para permitir transferência de concessão sem nova licitação

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