Do Supremo

Virada de jurisprudência

Supremo derruba a possibilidade de prisão após condenação em 2ª instância

Com a decisão, a Corte volta a negar execução provisória da pena, entendimento que vigorou de 2009 a 2016

seginda instância
Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Celso de Mello, do STF, em julamento sobre prisão em 2ª instância 7/11/2019 Crédito: Lula Marques/Fotos Públicas

A prisão para fins de cumprimento de pena só é permitida depois que se esgotarem todos os recursos cabíveis e o processo transitar em julgado. Assim definiu o Supremo Tribunal Federal (STF) ao virar a jurisprudência que vigorava desde 2016. Pela primeira vez, no entanto, a Corte deliberou sobre a matéria em ações abstratas, sem um caso concreto, definindo uma posição geral. Depois de cinco sessões plenárias dedicadas ao tema, os ministros confirmaram expectativas em relação aos votos em posições anteriormente manifestadas e definiram que a presunção de inocência garante o direito de responder criminalmente em liberdade.

Dessa forma, ficou definido que o artigo 283 do CPP é compatível com a Constituição Federal A norma prevê: “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

De acordo com os últimos dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), 4.895 podem ser beneficiados com a decisão. É este o número de mandados de prisão expedidos em razão de condenação em 2ª instância pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais. Dentre eles, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que pode ser solto nos próximos dias. A defesa dele afirmou que pedirá a soltura do petista amanhã.

No fim do julgamento os ministros discutiram sobre a aplicação da decisão do STF nas instâncias inferiores. Toffoli afirmou que os juízes poderão, se for o caso, decretar prisões preventivas fundadas na garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. No caso de Lula, isso não seria possível, já que o próprio Ministério Público Federal solicitou a progressão de regime do ex-presidente para o semiaberto.

Neste primeiro momento, Lula deixaria a prisão com os direitos políticos ainda suspensos em razão da Lei da Ficha Limpa. Aguardaria em liberdade o outro julgamento que pode anular suas condenações e, aí sim, torná-lo elegível novamente. Este processo — um habeas corpus — contesta a imparcialidade do ex-juiz Sergio Moro e é relatado pelo ministro Gilmar Mendes.

Lula está preso por corrupção e lavagem de dinheiro desde o dia 7 de abril na Superintendência da Polícia Federal em Curitiba, no Paraná. A condenação é de 12 anos e um mês de detenção pelo caso do triplex do Guarujá, em São Paulo. Com a decisão, o ex-presidente fica em liberdade até o trânsito em julgado do processo.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já julgou o recurso especial de Lula, e estão pendentes apenas embargos de declaração. O petista interpôs recurso extraordinário, mas o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) não admitiu o recurso. O ex-presidente então interpôs agravo em recurso extraordinário, que subirá ao STF após se esgotarem seus recursos no STJ.

O STF analisou as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, do Patriota (antigo Partido Nacional Ecológico – PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do PCdoB, respectivamente. O pedido nas ADCs é para que o Supremo reconheça a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) e revogue o pronunciamento do Plenário de fevereiro de 2016, que entendeu ser possível a execução provisória da pena.

O ministro relator, Marco Aurélio Mello, votou no sentido de dar provimento às ADCs para declarar que o artigo 283 do CPP é compatível com o inciso LVII do artigo 5º da Constituição: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Foi acompanhado por Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.

Do outro lado, inaugurou a divergência o ministro Alexandre de Moraes, no que foi seguido por Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia. O julgamento teve início no dia 17 de outubro, com a exposição dos advogados inscritos para sustentação oral, dentre os autores das ações e os que foram admitidos como amici curiae.

Dias Toffoli

O presidente Dias Toffoli, que definiu o julgamento, iniciou o voto ressaltando que o plenário estava analisando um caso em abstrato, diferentemente das outras ocasiões em que a Corte apreciou o tema. “Nós estamos julgando um caso de controle concentrado em que as discussões se dão em abstrato”, disse. “Nos casos julgados anteriormente por esta Corte, foram casos analisados pelo controle difuso, sem uma abordagem direta dos casos constitucionais. Desta vez, não se está analisando eventual constrangimento ilegal ou suposta violação de direito em determinado fato”. 

Toffoli relembrou o posicionamento do plenário que entendeu ser constitucional a Lei da Ficha Limpa, que torna inelegíveis pessoas condenadas por órgão colegiado, mesmo antes do trânsito em julgado. Foi neste contexto que foi promulgada a Lei 12.403/2011, que alterou o artigo 283 do CPP,  estabelecendo a prisão apenas após o trânsito em julgado. 

“A vontade do legislador, a vontade do Parlamento, da Câmara dos Deputados e do Senado foi externada neste dispositivo, por aquela lei que alterou este dispositivo do CPP, essa foi a vontade dos representantes do povo, eleitos pelo povo”, disse Toffoli. “A vontade do Parlamento em 2011 foi exatamente travar a prisão após condenação em 2ª instância”.

Na primeira pista que iria derrubar a prisão antes do trânsito em julgado, Toffoli disse: “Eu não entendo que a norma necessite alguma interpretação conforme. A leitura dela cabe no texto da Constituição”.

Ao longo do dia, Toffoli, por meio da assessoria de imprensa, informou que o Supremo leva, em média, três meses para julgar 82% dos recursos criminais no tribunal, e que falaria aos jornalistas presentes ao final da sessão, indicando que o julgamento seria concluído nesta quinta — o que ainda era objeto de dúvidas. O Judiciário sofre críticas de que a lentidão causa impunidade e a virada jurisprudencial potencializaria o problema. 

No dia 28 de outubro, Toffoli também deu importante sinalização de que o Supremo alteraria a jurisprudência da Corte, ao mesmo tempo que parecia remediar as mesmas críticas. Ele encaminhou a Davi Alcolumbre (DEM-AP) e Rodrigo Maia (DEM-RJ), presidentes do Senado e da Câmara dos Deputados, uma proposta de alteração do Código Penal para que a contagem do prazo prescricional seja suspensa enquanto houver recursos no STF ou no STJ. Já havia a expectativa de que o voto de Toffoli fosse o decisivo. Nos ofícios, o presidente do Supremo diz: “Com a alteração legislativa sugerida, evitar-se-á eventual extinção da punibilidade por prescrição no âmbito dos tribunais superiores”. 

O presidente da Corte não explicou por que razão mudou o sentido de seu voto no último julgamento sobre o tema — e nem sequer mencionou a possibilidade da execução da pena após o julgamento do recurso especial no STJ.

O ministro ainda se comprometeu a pautar o RE 1.235.34, que tem repercussão geral reconhecida e discute a constitucionalidade da execução imediata de pena aplicada pelo Tribunal do Júri. Toffoli adiantou que seu entendimento é no sentido de que a execução deve ser imediata devido ao princípio da soberania dos vereditos do Tribunal do Júri.

Cármen Lúcia

A ministra Cármen Lúcia deu o primeiro voto na retomada do julgamento na sessão desta quinta-feira (7/11). Ela abriu a fundamentação enfatizando que a interpretação que dá ao tema se mantém a mesma desde 2009, quando votou pela primeira vez sobre o assunto, formando, naquela ocasião, a corrente minoritária. Ela já se pronunciou quatro vezes sobre a matéria, sempre favorável à execução antecipada de pena.

A ministra disse que já ouviu por diversas vezes que o tema é, na verdade, muito simples e evidente na Constituição Federal. “Se fosse não teriam posições diferentes em momentos diferentes para se assentar a interpretação com fundamentações jurídicas em cada ocasião”, respondeu. Ela destacou que o contraditório é parte do Direito e que não há resposta óbvia ao tema da execução da pena após condenação em 2ª instância ou trânsito em julgado.

Falou, ainda, que o Direito é espaço para o contraditório, e que todos os posicionamentos deveriam ser respeitados. “Em tempos de maior intolerância, que conduz ao desrespeito de pessoas privadas e públicas, a intolerância se converte em desrespeito, desrespeito torna-se desconfiança quanto às instituições, gera afastamento e abre caminho para vinganças particulares”, disse. “O contraditório é do direito porque é da vida. Quem gosta de unanimidade é ditadura. Democracia é plural, sempre. Diferente não é errado apenas por não ser mero reflexo”.

Para Cármen Lúcia “a eficácia do Direito Penal afirma-se pela definição dos delitos e pela certeza do cumprimento das penas”, caso contrário impera a crença da impunidade. “E afirme-se que os que mais contam com essa certeza, ou com essa crença, não são os mais pobres. São aqueles que dispõem de meios para usar, ou até para abusar, de todo um rebuscado e intrincado sistema recursal, de todos os meios para não precisar de responder pelo delito e protrair o processo no tempo, até se chegar à prescrição da pretensão punitiva e à frustração dos direitos daqueles que sofreram como consequência do delito”. 

A ministra destacou ainda que sempre respeitou “integralmente e completamente  o colegiado”, e jamais deixou de acatar o que quer que o plenário decida. “Afirmo que na minha compreensão, exarada desde a primeira vez que aqui pude votar na matéria, que o inciso 57 do art 5º da Constituição não comporta na minha compreensão a leitura isolada. O esgotamento do exame da matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias”, falou. 

“Tenho que a norma [do CPP] mostra-se compatível com a interpretação atribuída por este STF. Diversamente do que defende o autor e todos os outros que participaram como amici curiae, a norma do 283 não institui nem poderia instituir a exclusividade dos provimentos transitados em julgado para execução da pena privativa da liberdade”, disse a ministra no voto.

Gilmar Mendes

Depois de Cármen, votou o ministro Gilmar Mendes, que deu o quarto voto pela execução da pena apenas após o trânsito em julgado de ação penal. Após cumprimentar o presidente Dias Toffoli por pautar o tema e aos advogados por insistirem nele, Mendes justificou as mudanças de posição que teve ao longo dos anos. “Cumprimento vossa excelência por ter pautado esta matéria. Já era hora. Cansou o ministro Marco Aurélio e nosso decano de reiterar que esse tema precisava ser discutido. Era preciso abrir o embrulho”, disse. 

A fala fez referência à demora para que o mérito das ações fosse pautado. A ministra Cármen Lúcia, quando presidente, foi alvo de muitas críticas, inclusive por parte do relator das ADCs e dos colegas que seguem o entendimento dele, por levar a plenário o habeas corpus do ex-presidente Lula, em abril do ano passado, em vez das ações de controle concentrado, que dariam o entendimento geral da corte sobre o tema, sem um caso concreto em análise. 

O ministro relembrou seus posicionamentos sobre o tema. Em 2009, votou contra a prisão após condenação em 2ª instância, mas, em 2016, mudou o entendimento. Passou a acompanhar a ideia de que seria preciso esperar uma confirmação de condenação pelo STJ para que se executasse a pena. Mendes enfatizou como as instâncias inferiores passaram a automatizar a execução de pena antecipada, e não encarar a decisão do Supremo de 2016, quando a jurisprudência virou, como uma autorização da possibilidade.

“Desde as primeiras manifestações sobre a matéria ressaltei a minha inquietação com a possibilidade de prisões decretadas de modo automático, sem a devida especificação e individualização acerca dos casos concretos”, disse Mendes. “Tenho registrado que profundas alterações nos contextos normativos e fáticos subjacentes ao debate fizeram com que ao longo dos anos meus posicionamentos evoluíssem diante das condições reais de satisfação do princípio da presunção de inocência. Não vejo dificuldade maior em reconhecer que essas modificações se deram tanto por alterações na legislação processual penal aplicável como por modificações substanciais no contexto judiciário penal brasileiro.”

Gilmar Mendes apontou para uma evolução paulatina da jurisprudência do STF sobre a matéria e que, em 2008 e em 2012, o Código de Processo Penal sofreu importantes mudanças para adequá-lo à Constituição de 1988. Ele diz ainda que as turmas e o plenário do STF deixaram claro não poder haver prisão abusiva motivada pelo clamor público. 

“De forma cristalina, afirmo que o fator fundamental a definir essa minha mudança de orientação foi o próprio desvirtuamento que as instâncias ordinárias passaram a perpetrar em relação à decisão do STF em 2016. O que o STF decidiu em 2016 era que dar-se-ia condição para executar a decisão a partir do julgado em segundo grau. Ou seja, decidiu-se que a execução da pena após condenação em segunda instância seria possível, mas não imperativa”, disse.

A principal justificativa do entendimento de 2016 foi a “demora incrível” na execução das penas, em face da dificuldades dos tribunais de segunda instância, citando casos como o de Luiz Estevão, no escândalo do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, que teve a prisão decretada depois de 10 anos. Em 2016, ele entendia que conforme se avançava o processo e a culpa fosse demonstrada, a lei poderia impor tratamento diferenciado. Então, a partir de 2017, começou a demonstrar as “primeiras reticências” sobre a prisão provisória. 

Nesse momento, ele lembrou a “República de Curitiba”, ou seja, a força-tarefa da operação Lava Jato, que o levou a assumir completamente a posição de que devem ser esgotadas todas as instâncias do Judiciário. “As prisões provisórias de Curitiba se transformaram em sentenças definitivas. E depois se transformaram em decisões definitivas de segundo grau. Portanto, a regra era a prisão provisória de caráter permanente. E isso passou a me chamar a atenção.”

Gilmar Mendes citou, também, a súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), de 2016,  que tornou obrigatória a execução antecipada da pena. A Súmula 122 do TRF4 estabelece que, “encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente de recurso especial ou extraordinário”. É nesta súmula que se baseia a prisão do ex-presidente Lula, que ainda tem recursos pendentes de julgamento no STJ e no STF.

Celso de Mello

Como era esperado, o ministro Celso de Mello, decano da Corte, defendeu seria incoerente se incluir o nome do réu no rol dos culpados, mas permitir a prisão provisória. O ministro contou que se deparou com o tema pela primeira vez dois meses depois de tomar posse como integrante do STF, coincidentemente, no dia 7 de novembro de 1989, há exatos 30 anos. Desde então, tem sido constante e inalterada, conforme ele próprio apontou, a posição em torno da questão do alcance da presunção de inocência: a execução da pena só pode se dar com o trânsito em julgado.

Reiterando seu posicionamento histórico no sentido de que o princípio da presunção de inocência não é compatível com a execução da pena antes do trânsito em julgado, Celso de Mello deu o quinto voto pela procedência das ADCs. “O postulado Constitucional do princípio de inocência consagra uma regra de tratamento que impede o poder público de se comportar ao suspeito, ao indiciado, ao investigado, ou ao réu como culpado.”

O decano fez o que chamou de nota introdutória ao voto que considerou necessária “em face de alegações infundadas que pretendem identificar a sustentação do direito à presunção de inocência com a absurdas condutas criminosas que são repudiadas por todos os ministros do STF, seja os que estão com uma ou outra posição”. Assim, ele passou a discursar a respeito dos danos que a corrupção provoca à sociedade e à democracia e enfatizar que aqueles magistrados que defendem a tese do trânsito em julgado não podem ser tidos como menos preocupados com os desvios de agentes públicos.

“Nenhum juiz do Supremo Tribunal Federal, independentemente de ser favorável ou não à tese do trânsito em julgado, discorda ou é contrário à necessidade imperiosa de combater, e reprimir com vigor, respeitada, no entanto, a garantia constitucional do devido processo legal, todas as modalidades de crime praticadas por agentes públicos, qualquer que seja a posição hierárquica por eles ostentada nos quadros da República, ou por delinquentes empresariais, investidos de grande poder econômico”, disse.

De acordo com Celso de Mello, “a corrupção deforma o sentido republicano da prática política, afeta a integridade dos valores que informam e dão significado à própria ideia de República, frustra a consolidação das instituições, compromete a execução de políticas públicas em áreas sensíveis, como as da saúde, da educação, da segurança pública e do próprio desenvolvimento do país, além de vulnerar o princípio democrático”.

Na sequência, o ministro passou a defender que o Estado não pode agir de modo abusivo e que os poderes estão sujeitos aos estritos condicionamentos que as leis da República impõem. “Clamor público não pode ser fundamento da prisão. Nem da cautelar. Processo de decisão desta Corte deve estar acima das manifestações, apesar de não deixar de respeitar o direito à livre opinião. Esta Corte não julga em função de pressões”, afirmou, acrescentando que o dever de proteção das liberdades fundamentais de qualquer réu não pode ser abalado pelas paixões exacerbadas das multidões.

O STF, de acordo com ele, tem grave compromisso na preservação da Constituição. Assim, deve impedir que razões de pragmatismo ou de mera conveniência de grupos, “bem assim motivações fundamentadas em um irracional punitivismo penal prevaleçam e deformem o significado da própria lei fundamental”. “Nada compensa, absolutamente nada, a ruptura da ordem constitucional, porque nada recompõe os gravíssimos defeitos que derivam de gesto de infidelidade ao texto constitucional”, disse. 

Celso de Mello respondeu aos argumentos de que a decisão é importante porque os réus usam recursos demais, e, com isso, geram impunidade pela prescrição. “Se os recursos estão previstos em lei, devem ser usados, um direito que cabe a qualquer pessoa, inclusive ao Ministério Público”, afirmou. De acordo com ele, a mesma legislação prevê filtros para o exagero recursal, como a necessidade de demonstrar repercussão geral no recurso extraordinário. 

E, ainda que seja um problema, continuou ele, este não é um problema do Judiciário, ou da advocacia: este é um problema da lei. “Poderia o legislador restringir as hipóteses dos recursos extraordinários ou dificultar sua interposição. Assim, o processo terminaria mais cedo e seria possível executar a pena antes, sobre decisões transitadas em julgado”, apontou. O decano disse que o Supremo deve deferência à própria Carta Constitucional, não a constituições de outros países. 

Alguns ministros usaram textos estrangeiros para dizer que o Brasil concede possibilidades exageradas de recursos. Os textos internacionais não exigem o trânsito em julgado. Segundo ele, quanto a isso não há dúvidas. No entanto, quando os tratados internacionais, especialmente os de direitos humanos, apresentam divergência em relação à Constituição brasileira, deve prevalecer a cláusula mais favorável, de forma a dar a mais ampla proteção jurídica. 

“Entendo que somente sociedades autocráticas, que não reconhecem direitos básicos aos seus cidadãos, repudiam e desprezam o direito fundamental de qualquer indivíduo de sempre ser considerado inocente até que ocorra o definitivo trânsito em julgado de sua condenação penal, independentemente do caráter hediondo ou não do crime pelo qual está sendo investigado ou processado”, enfatizou o decano.

Lava Jato se manifesta

A força tarefa da Lava Jato em Curitiba disse em nota que “a decisão de reversão da possibilidade de prisão em segunda instância está em dissonância com o sentimento de repúdio à impunidade e com o combate à corrupção, prioridades do país”.

Para os membros do MPF, “a existência de quatro instâncias de julgamento, peculiar ao Brasil, associada ao número excessivo de recursos que chegam a superar uma centena em alguns casos criminais, resulta em demora e prescrição, acarretando impunidade”.

Por isso, eles afirmam que a decisão impactará os resultados do trabalho da força tarefa da Lava Jato.


Faça o cadastro gratuito e leia até 10 matérias por mês. Faça uma assinatura e tenha acesso ilimitado agora

Cadastro Gratuito

Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito