Ana Pompeu

Luiz Orlando Carneiro

O Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">STF</a>) declarou, nesta quinta-feira (18/2), a constitucionalidade da isenção de contraprestação pelo direito de passagem em áreas públicas para instalação de infraestrutura de telecomunicações. Com a decisão, fica mantida a isenção às concessionárias de serviços de telefonia e TV a cabo pelo uso de vias públicas para instalação de infraestrutura e redes de telecomunicações.
O benefício foi previsto em 2015, pela Lei Geral das Antenas, cujo artigo 12 foi o centro da discussão na Corte. Desde então, o entendimento da gratuidade poupou às empresas de telecom gastos estimados em quase R$ 4 bilhões.
Entidades e empresas de telecomunicação e conectividade se preocupavam que uma eventual cobrança das contraprestações reduzisse o volume de investimentos e freasse o ritmo de expansão da infraestrutura e da redução das desigualdades de acesso aos serviços de telecomunicações, inclusive na adoção de novas tecnologias, como o 5G e Internet das Coisas.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>A LCA, a pedido da Conexis Brasil Digital, nova marca do SindiTelebrasil, estimou que a expansão dos serviços de telecomunicação geraria uma diminuição nas desigualdades de acesso, que traria, no curto prazo, cerca de R$ 13,8 bilhões a mais de PIB, 198 mil empregos, R$ 4 bilhões de impostos e R$ 4,3 bilhões de massa salarial.
Por outro lado, PGR, estados, municípios e concessionárias de estradas argumentavam que não caberia à União dispensar o pagamento pela utilização de patrimônio público por particulares, sobretudo quando a razão de ser da legislação era gerar investimento em telecomunicações.
Concessionárias de rodovias apontavam que o não pagamento afeta o preço dos pedágios nas estradas e, por isso, também mexe com o bolso do usuário. É o que chamaram de "fazer cortesia com chapéu alheio". Isto porque, dizem, grande parte dos recursos arrecadados por essas empresas pelo “direito de passagem” serve para amortecer o valor do pedágio.
A análise do caso teve início na sessão de quarta (17/2), quando o plenário ouviu as sustentações orais e o voto do relator, Gilmar Mendes, que considerou a norma constitucional. Nesta quinta, o ministro foi acompanhado por Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e pelo presidente Luiz Fux. Apenas Luiz Edson Fachin divergiu.
A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 6.482 foi apresentada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) e questiona o artigo 12 da Lei Geral das Antenas, que estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações. O dispositivo impede estados, Distrito Federal e municípios de exigirem contraprestação das concessionárias ao direito de passagem em vias públicas para a instalação dessa infraestrutura, como a colocação de antenas.
Para a PGR, a norma viola a autonomia dos entes federados, sacrifica receitas e retira deles a prerrogativa de dispor dos bens integrantes de seu patrimônio jurídico.
Do outro lado, representando a Conexis Brasil Digital, o advogado Saul Tourinho Leal defendeu a constitucionalidade da norma. Para ele, a Lei Geral das Antenas é parte de uma política pública de Estado e diz respeito ao futuro das telecomunicações, especialmente do desenvolvimento do 5G no Brasil. "O marco regulatório exorta atores privados a se somar ao Estado num grande esforço público e nacional para conferir eficiência na prestação desse serviço. E estabelece como sendo o primeiro dos objetivos das telecomunicações a inclusão social", afirmou. Caso o artigo viesse a ser declarado inconstitucional, para Tourinho, o objetivo do marco regulatório seria colocado em risco.
<h3>O voto do relator</h3>
A corrente majoritária concordou com os argumentos da Conexis Brasil Digital e entendeu que o artigo 12 da lei não é inconstitucional. Gilmar Mendes, no voto, falou sobre a importância de se dar atenção à investigação das regras jurídicas que definem os investimentos e contratos na infraestrutura de rede que dá suporte à internet. Para o ministro, no limite, são esses fatores que potencializam as chances de a população ter acesso a ela. E isto tem consequências para a concretização do direito de acesso à informação. <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/02/voto-mgm-adi-6482.pdf">Leia a íntegra do voto</a>.
"É exatamente diante desse contexto que os formuladores de políticas públicas e agentes reguladores nacionais têm buscado adaptar o contexto normativo nacional, desenhado na década de 1990, para uma realidade em que a fronteira crítica do setor consiste na implementação de metas e compromissos de abrangência para a cobertura da rede de internet banda larga fixa e móvel", disse.
O ministro disse que a Lei 13.116/2015 e o recém-editado Decreto 10.480/2020, ambos impugnados na ADI 6.482, têm por finalidade uniformizar, simplificar e dar celeridade aos procedimentos e critérios para a outorga de licenças para instalação de infraestrutura de telecomunicações pelos órgãos competentes, atendendo justamente ao propósito de facilitar a ampliação da capacidade instalada das redes de telecomunicações que dão suporte à internet banda larga fixa e móvel.
Mendes também afirmou que a matéria tem inequívoco interesse público geral e consta no âmbito da competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. Para ele, sobretudo em um setor econômico em que a interconexão, o compartilhamento e a interoperabilidade das redes são essenciais, faz parte da atuação regulatória que o legislador federal e a agência reguladora fixem normas jurídicas voltadas a uma prestação universalizada dos serviços em âmbito nacional.
A lei, para ele, também não viola a competência complementar dos estados em matéria de contratos, pois aplica-se apenas aos contratos licitados após a edição dela. Além disso, dispõe que os próprios órgãos reguladores serão os responsáveis pela autorização do direito de passagem, o que preserva a atuação dos estados como poder concedente dos serviços.
Gilmar concluiu o voto dizendo que há também “lógica econômica” no dispositivo da lei federal atacada. Ou seja, os limites do direito de passagem. E tal direito não impede que, havendo algum dano, seja pleiteada alguma reparação posterior.
<h3>Votos</h3>
Primeiro a votar na sessão desta quinta-feira (18/2), o ministro Nunes Marques afirmou que "a decisão não pode se dar com os olhos do passado". De acordo com ele, na prática, os serviços de telecomunicação do Brasil são executados por companhias particulares via concessão. Mas têm interesse público. E, neste caso, ele afirma que a lei é nacional, ou seja, não há ofensa aos princípios federativos porque tem validade para todos os entes.
"Se os estados e municípios fossem liberados para cobrar o direito de passagem haveria insegurança jurídica, sobretudo nos dias de hoje nos quais os celulares são interligados nacionalmente em todos os municípios", disse, pontuando que a União é competente para legislar em matéria de telecomunicações.
Alexandre de Moraes concordou com o voto do relator. "Em que pese ser aparentemente confuso o assunto -- a previsão do direito de passagem --, a Lei geral de Antenas pretendeu a uniformização geral da matéria, que é de competência privativa da União", disse. Para ele, a não onerosidade não cassou uma receita que já seria prevista aos cofres públicos, apenas deixou de gerar eventualmente uma receita pública.
O ministro Luís Roberto Barroso lembrou que as reformas promovidas pelo governo Fernando Henrique Cardoso que retiraram o monopólio estatal de alguns setores tiveram como alvo, neste caso, a universalização da telefonia fixa. "A telefonia fixa hoje já é quase obsoleta. A celular vai passando de geração em geração e o centro de gravidade em discussão aqui é a internet e a sua universalização o tanto quanto possível", apontou, citando a pandemia como um catalisador das desigualdades de acesso.
A opção pela gratuidade foi, para ele, uma opção legislativa justificável. "Esta foi uma opção legítima e razoável adotada pelo legislador. Não era a única e talvez não fosse a melhor. Poderia ter estabelecido critérios para a passagem, por exemplo. Era razoável e tanto é que foi a opção que se adotou relativamente ao petróleo", ponderou. "Mas este serviço estar sujeito à interferência unilateral de estados e municípios sem sequer existir um parâmetro nacional haveria uma fragmentação do regime jurídico e uma dificuldade imensa de cálculo de custos."
Para a ministra Rosa Weber, não há que se falar em indenização. O artigo 12 da lei em discussão veicula norma de Direito Civil. "O bem de uso geral é destinado ao público em geral, sem necessidade de permissão especial. Bens públicos de uso comum já configuram em si modalidade peculiar do direito de propriedade. Não há óbice de a União instituir gratuidade pela função social da propriedade."
O decano, ministro Marco Aurélio, provocou: "a quem visa beneficiar o preceito em questão?". E respondeu que o objetivo é beneficiar o cidadão em termos de gratuidade do direito de passagem, o que é fundamental para as comunicações. "Da mesma forma que não pode haver cobrança de serviços públicos básicos como o da abertura de ruas", concluiu.
Fux ressaltou que o tema toca a Análise Econômica do Direito e afirmou que a cobrança pela passagem da fiação para instalação das redes não é o objetivo econômico ou a atividade econômica das concessionárias. "Elas não vão viver do lucro da passagem de cabos." Além disso, o aumento dos custos operacionais pela cobrança do direito de passagem desestimularia a implantação de serviços de telecomunicações e investimentos.
<h3>Divergência</h3>
Ao abrir divergência, o ministro Luiz Edson Fachin afirmou que o tema é difícil. A questão central, para ele, são os bens públicos de titularidade de estados e municípios e, portanto, a decisão tinha de se dar com base na ótica do federalismo. <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/02/adi6482.pdf">Leia a íntegra</a>.
"Vias públicas em faixa de domínio e outros bens de uso do povo não são geridos da mesma forma que bens privados", disse. "Os bens públicos são essencialmente um conjunto de instrumentos para que o estado desempenhe os seus deveres."
Para ele, os serviços de telefonia fixa têm migrado para o regime de Direito Privado, com a autorização de conversão das outorgas por concessão em autorizações de prestação do serviço. E serviços de TV a cabo, internet banda larga fixa e móvel, telefonia móvel são prestados por meio do regime de Direito Privado, ou seja, sem intervenção direta do poder concedente na definição dos valores cobrados dos usuários ou na política tarifária.
"Assim, não há garantias de que eventual economia das empresas prestadoras de serviço de telecomunicações com a instalação de infraestrutura sem o desembolso de valores pelo direito de passagem irá se reverter em valores mais baixos ao consumidor, pelo uso do serviço", disse.

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JOTA

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