Luiz Orlando Carneiro

O plenário virtual do Supremo Tribunal Federal já recebeu cinco votos (são necessários no mínimo quatro) para que seja julgado no mérito pelo pleno, com repercussão geral reconhecida, recurso extraordinário do Ministério Público do Rio Grande do Sul, com base no qual a Corte vai decidir se devem ser enquadrados e condenados como criminosos os autores de atos como masturbação ou exibição de órgãos genitais em locais públicos.
Em discussão a “ausência de determinação do elemento ato obsceno” na tipificação do artigo 233 do Código Penal (“Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa”).
O julgamento presencial do RE 1.093.553 como leading case foi proposto pelo ministro-relator Luiz Fux no último dia 8/3, em face da “suposta afronta ao princípio da reserva legal (artigo 5º, inciso 39 da Constituição) no que se refere à taxatividade do tipo penal descrito”. Já acompanharam a iniciativa do relator os ministros Roberto Barroso, Marco Aurélio, Celso de Mello e Dias Toffoli. Ou seja, atingiu-se o número mínimo de quatro votos no plenário virtual para que um recurso receba o “carimbo” de repercussão geral, e venha a ser julgado no mérito pelo plenário presencial.
Fator gerador 
Este recurso foi interposto contra acórdão da Turma Recursal dos Juizados Criminais do Rio Grande do Sul que, ao reformar a sentença condenatória da primeira instância, considerou inconstitucional o artigo 233 do CP, por violar o princípio da reserva legal (“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, artigo 5º, inciso 39 da Constituição). E também por “ausência de determinação do elemento ato obsceno, em tipo penal que, por excessivamente aberto, importa em ofensa à taxatividade”.
Ainda de acordo com a ementa da Turma Recursal gaúcha, era “perfeitamente possível” ao legislador do Código Penal “alcançar um grau maior de determinação das condutas que podem ser tidas como obscenas, tarefa que, sem que isso importe em flagrante violação à taxatividade, não pode ser transferida ao Judiciário, que estaria a avançar, induvidosamente, na seara legislativa”. E, finalmente, que no caso concreto “não se faz presente o dolo, ou seja, a intenção de ferir o recato ou a moralidade das pessoas”.
O “caso concreto” ocorreu numa praça pública na zona central de Torres (RS), onde o réu “praticou ato obsceno em lugar público”. Consta dos autos que: “Na ocasião, o réu, com as calças abaixadas, masturbou-se em via pública, exibindo os seus órgãos genitais a diversas pessoas que por ali passavam”. Em novembro de 2015, a juíza da vara criminal de Torres condenou o réu a quatro meses de detenção no regime aberto. E ressaltou que “com relação ao fato de o réu estar alcoolizado, tenho que a embriaguez voluntária ou culposa, assim entendida como a intoxicação aguda provocada pelo álcool ou por substância de efeitos análogos, não afasta a imputabilidade penal, nos precisos termos do artigo 28 do Código Penal”.
Mas o que está em causa no STF não é mais a situação do réu, e sim “a constitucionalidade do art.233 do Código Penal por suposta afronta ao princípio da reserva legal (art. 5º, inciso 39 da Constituição Federal) no que se refere à taxatividade do tipo penal descrito”, conforme o ministro Luiz Fux.

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JOTA

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