Hyndara Freitas

O Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>)  iniciou nesta quarta-feira (19/2) o julgamento de uma ação que discute a constitucionalidade do Decreto 9.355/2018, editado pelo então presidente Michel Temer (MDB). O decreto estabeleceu dispensa de licitação para cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos pela Petrobras. O placar está empatado: há quatro votos pela inconstitucionalidade do decreto, e quatro pela constitucionalidade.
Como os ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia estavam ausentes, o ministro-presidente Dias Toffoli pediu vista do processo a fim de esperar um quórum maior. Isso porque, para declarar uma lei inconstitucional, é necessária a maioria absoluta de seis ministros.
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O plenário analisa a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5.942, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores em maio de 2018. Na ação, o partido argumenta que o Decreto 9.355/2018 fere a Constituição por ter conteúdo típico de lei, não servindo para regulamentar lei alguma; e que cria hipóteses de dispensa de licitação sem fonte legal válida.
A ação foi alvo de conflito entre os ministros Marco Aurélio Mello, relator, e o presidente do STF Dias Toffoli. Na véspera do início do recesso judiciário, em dezembro de 2018, <a href="https://www.jota.info/stf/marco-aurelio-cessao-de-direitos-da-petrobras-19122018" target="_blank" rel="noopener noreferrer">o relator concedeu liminar para suspensão do decreto</a>. A União então ajuizou um pedido de suspensão de liminar. Durante o recesso, o ministro-presidente Dias Toffoli cassou a decisão do colega e restaurou a eficácia do decreto.
Na sessão desta quarta, o ministro Marco Aurélio votou pela procedência da ação, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo. Em sua visão, o decreto extrapola o papel de regulamentação, e institui uma nova hipótese de dispensa de licitação, violando a Constituição. Ele foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.
“Sobre o pretexto de disciplinar a cessão, o chefe do Executivo, mediante o decreto 9355, não se limitou a expedir regulamentação objetivando a fiel execução de preceitos previstos nas leis", disse Marco Aurélio. "Na quadra vivenciada, reconhecidamente marcada por escândalos e desvios éticos nos mais diversos âmbitos da vida pública e empresarial do país, cumpre observar a envergadura das instituições pátrias, a eficácia da ordem jurídica, a independência e harmonia entre os poderes. O respeito irrestrito às regras estabelecidas.”
O ministro Fachin, ao acompanhar o relator, disse que "à míngua de uma expressa autorização legal, não há como excepcionar do regime constitucional de licitação a transferência de contratos celebrados pela Petrobras com suas consorciadas". "Essa é a direção que garante transparência reclamada pelo princípio republicano, porque me parece desautorizar interpretação que admita contratações das sociedades de economias mistas que possam dispensar o procedimento licitatório", disse.
Abriu a divergência o ministro Alexandre de Moraes, que entendeu que a Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997) e a Lei do Pré-Sal (Lei 12.531/2010) já preveem a cessão de direitos de exploração pela Petrobras, com a dispensa de licitação – e isso já ocorria antes do decreto. Ele foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
“Não houve, a meu ver, nenhum excesso no poder regulamentar, não houve nenhum desvio no decreto a configurar constitucionalidade. O decreto regulamentou a cessão de direitos de exploração, instituto já utilizado no Brasil e utilizado também internacionalmente", disse Alexandre de Moraes. "A legislação autorizava, mas não havia protocolo, procedimento. Ou seja: o decreto nada mais fez que disciplinar e especificar as operações que já possuíam autorização legal para serem realizadas”. 
O ministro Barroso, ao acompanhar a divergência, concordou que o decreto serviu apenas para regulamentar as duas leis pré-existentes, e ressaltou que a Constituição já prevê a dispensa de licitação caso haja previsão em lei. 
"Eu não vejo nenhuma falta de razoabilidade nem violação de outro preceito constitucional que pudesse impedir a validade dessas leis. Aí vem o decreto que estabelece um padrão de comportamento que não é uma licitação, mas é um padrão de transparência e de total controlabilidade de quem quer que queira verificar essa operação”, disse. "Quando se opta por um modelo de licitação, se opta por um modelo mais burocratizado e complexo. Mas em mercados dinâmicos, ágeis e competitivos, a lei de licitações é um problema, é um estorvo”.
<h3>Sustentações orais</h3>
O advogado Bruno José Silvestre Barros falou pelo PT, e argumentou que o decreto impugnado na ADI teve a intenção de esvaziar a Lei 13.303/2016, a Lei das Estatais. Em sua visão, a lei serviu para regulamentar e dizer como serão feitos os procedimentos licitatórios – mas o decreto seria uma lei em sentido material.  "O decreto não praticou nenhum tipo de ato regulamentatório, é uma lei em sentido material", disse.
Para o partido, deixar que as contratações de bens e serviços fiquem sujeitos ao regime próprio das empresas privadas "abre uma porta enorme para a corrupção". O advogado disse que "o que existe é uma terrível violação do processo legislativo" e que o decreto "ofende ao princípio da reserva da lei,  e cria hipótese de dispensa de licitação sem previsão em lei", além de enfraquecer o patrimônio público.
A Procuradoria-geral da República (PGR) havia se manifestado nos autos pela procedência da ADI e declaração de inconstitucionalidade do Decreto 9.355/2018. A manifestação foi assinada por Raquel Dodge, e não houve mudança na posição da PGR quando Augusto Aras assumiu. Todavia, Aras não fez sustentação oral na sessão, e não justificou a escolha. 
Já o advogado-geral da União, André Mendonça, disse que o decreto não inova, já que a Petrobras já vinha fazendo processos de cessão de plataformas para exploração de petróleo desde 1997, com a promulgação da Lei do Petróleo. "O decreto explica, ele torna claro. Nós não podemos, com a devida vênia, já temos um Estado inchado demais, impor a empresas internacionais um regime de contratação pública sob pena de inviabilizarmos a própria atividade fim da Petrobras", disse Mendonça.
"Trata-se da atividade-fim da empresa, ela está exercendo a produção e exploração de petróleo em um ambiente extremamente competitivo, com preços regulados pelo mercado internacional. Mais do que isso, diante da necessidade de altos investimentos, se ela não faz esse tipo de cessão, ela não tem capacidade de regulamentar os seus investimentos presentes e futuros, viabilidade estratégica e a necessidade de compartilhar os investimentos. A Petrobras não faz cessão de exploração de petróleo desde 2018, faz desde 1998. Não reconhecer isso significaria inviabilizar uma prática empresarial que já ocorre há mais de 20 anos", disse o AGU.
O advogado Thales Macedo sustentou na tribuna representando a Petrobras. Ele disse que o decreto traz regras de boa governança, boas práticas de mercado e transparência, e ajuda a Petrobras a direcionar seus investimentos. "Todos esses antigos campos em terra e águas rasas eram exploradas pela companhia. A expertise da Petrobras, porém, tem se convertido para um caminho de explorar águas e terras profundas", disse. "Por isso, a estatal teve de passar por um processo de olhar para todos aqueles campos em que ela explora e aplica dinheiro, quais estão dando melhor retorno. Em razão desta realidade, a cia vem revendo sua carteira de investimentos em terras e águas rasas, e vem cedendo esse campo".

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