Depois da morte do ex-deputado federal Nelson Meurer (PP-PR) por Covid-19, preso por determinação do Supremo Tribunal Federal (STF) e mantido no cárcere mesmo depois de vários pedidos da defesa para a concessão do regime domiciliar devido à pandemia da Covid-19, o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, concedeu três habeas corpus com pedidos semelhantes. A postura usual do Supremo, no entanto, bem como de tribunais superiores, é de resistência a conceder o benefício aos detentos.

Em 17 de março, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), presidido também por Toffoli, editou uma recomendação para orientar o Judiciário no trato da pandemia e evitar contaminações em massa no sistema prisional e socioeducativo. A Defensoria Pública da União (DPU), no entanto, teve apenas um HC concedido pela Corte, e em revisão de negativa anterior.

No painel de ações da Covid-19 no site do STF constam 4 mil processos sobre o tema. Deste total, metade foi negado, para além dos classificados de outra forma: não conhecidos, ordens denegadas, liminar indeferidas, prejudicados. Os registrados como liminar deferida, deferido ou procedente são apenas 315: 7,76%.

Desses 4.058 processos, 2.930 são habeas corpus, dos quais 2.366 não tiveram sucesso, ou seja, 80,8%. Com a busca por "defensoria pública" como parte, são encontrados 280 processos. Foram 17 pedidos vencedores, nos quais a ordem foi concedida em seis e de ofício em 11. Isso significa que apenas 6% dos pedidos foram acolhidos.

Dentre os casos em que a prisão domiciliar foi negada, há o de dois homens presos por uma tentativa frustrada de furto de esmaltes e produtos de um salão de beleza; noutro, a detenta é uma mulher, mãe de uma criança com menos de 12 anos, o que já foi motivo de HC coletivo concedido pelo próprio STF. Há, ainda, um indígena idoso e com várias doenças, e uma mulher presa por possuir notas falsas que não chegaram a circular.

A DPU tem ao menos 25 HCs impetrados na Corte sobre o tema, dos quais apenas um foi bem-sucedido. Já as Defensorias dos estados têm 255 pedidos de habeas corpus no Supremo. De 238 decisões, 217 foram negativas.

Diante das negativas, o defensor público-geral, Gabriel Faria Oliveira, apresentou um HC coletivo em nome de todas as pessoas presas em locais superlotados, que não cometeram crimes violentos e que sejam do grupo de risco. A petição inicial destaca a resistência observada em decisões anteriores e de todas as instâncias. O processo foi protocolado em 17 de julho, já durante as férias dos ministros. Portanto, só terá andamento caso Toffoli entenda que é urgente e se enquadra nas atribuições da Presidência para o recesso.

Toffoli, responsável pelo plantão do tribunal enquanto dura o recesso de julho, deferiu liminar a Geddel Vieira Lima, a um homem que furtou xampus e a uma idosa hipertensa condenada a 5 anos e 10 meses por tráfico de drogas. O pedido no HC 187.368 era que ela pudesse ficar em prisão domiciliar em razão da sua saúde e idade. A ministra Rosa Weber havia negado a liminar.

Na decisão, Rosa não entrou em detalhes sobre a Recomendação 62, do CNJ, que trata de medidas de controle e combate à pandemia no sistema penal. "Ao exame dos autos, verifico que o acórdão exarado pela Corte Superior se encontra fundamentado, apontando as razões de seu convencimento para rechaçar a tese defensiva. Em análise de cognição sumária, não detecto a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar com a imediata concessão de prisão domiciliar."

Ao responder novo pedido de reconsideração da DPU, Toffoli, ao contrário, citou a recomendação do CNJ. "Demonstrado o estado geral de saúde da paciente, com risco real de contaminação e possível agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio do novo coronavírus, podendo resultar em óbito, justifica-se a adoção de medida de urgência para preservar a sua integridade física e psíquica, frente à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III)".

O fato de não haver comprovação de caso suspeito de Covid-19 no presídio não afasta, por si só, segundo Toffoli, o risco de contágio, "mormente por considerar o alto índice de transmissibilidade do vírus e o agravamento do risco de contágio em estabelecimentos prisionais devido à aglomeração de pessoas e à insalubridade do ambiente". Este era, no entanto, justamente um dos argumentos mais usados enquanto a disseminação do vírus não tinha atingido todos os estabelecimentos penais.

De acordo com a Recomendação 62 do CNJ, “a manutenção da saúde das pessoas privadas de liberdade é essencial à garantia da saúde coletiva e que um cenário de contaminação em grande escala nos sistemas prisional e socioeducativo produz impactos significativos para a segurança e a saúde pública de toda a população, extrapolando os limites internos dos estabelecimentos”.

No HC coletivo mais amplo que tramita no Supremo sobre a questão, o defensor público-geral federal, Gabriel Faria Oliveira, e os defensores Gustavo de Almeida Ribeiro e Gustavo Zortéa da Silva apontam que as notícias de indeferimentos de pedidos de libertação ou domiciliar são numerosas, mesmo quando se trata de pessoas nos grupos de risco da doença, o que justifica o HC.

Na peça, eles argumentam que não faltam decisões em todas as instâncias do Judiciário brasileiro, nas esferas federal e estadual, indeferindo a prisão domiciliar para idosos e doentes que não tenham praticado crimes com violência ou ameaça. Não raro, invoca-se a existência de maus antecedentes ou de reincidência criminal para a negativa.

"Com a devida licença, o aumento exponencial dos presos e policiais penais contaminados, noticiado pelo CNJ, joga por terra o fundamento supra, pelo que ele deve ser superado. Todavia, o STJ insiste em invocá-lo, contra a realidade." Outro argumento rebatido é o de que o uso coletivo do instrumento é geral e irrestrito. A DPU aponta que as tentativas individuais têm se mostrado "ineficientes e lentas", especialmente para o contexto de presídios superlotados.

Gustavo de Almeida Ribeiro, que é coordenador da DPU junto ao STF, afirma que a regra é a negativa, e que a Recomendação 62 não tem surtido efeito. "O próprio STF não cumpre a recomendação. Falta a compreensão de que é provisório. Acabando a situação da pandemia, a pessoa tem que voltar, ou então registra-se falta grave, por fuga. Não é um passe livre, como não deveria ser. O grande problema é a condição dos presídios, independentemente de pandemia", avalia.

Negativas

Em 3 de junho, o ministro Ricardo Lewandowski, ao negar um pedido de habeas corpus, recomendou que os juízes observassem o contexto local. "Considero que o magistrado de primeiro grau é a autoridade judiciária que detém as informações necessárias à correta avaliação do pedido, tais como a quantidade de presos no estabelecimento prisional, o número de casos na localidade e no presídio, o estado de saúde individual e coletivo dos reeducandos, entre outras", disse.

Neste caso, um homem foi preso preventivamente em 31 de julho de 2018 por roubo a uma transportadora de valores. Ele foi condenado a 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado e o recurso de apelação ainda está pendente de julgamento. A defesa, com base na Recomendação 62/2020, pediu a revisão da preventiva.

Para a Defensoria, a privação de liberdade provisória é ilegal e desproporcional, já que supera, em muito, o período de 90 dias exigido pelo documento. "Com isso, a prisão provisória do paciente enquadra-se, perfeitamente, dentre aquelas aptas à revisão perante o Poder Judiciário.” Além disso, a Defensoria reforçou a situação específica de prisão em condições de superlotação: o Centro de Detenção Provisória de Mauá (SP), no qual o homem está há um ano e 9 meses, tem 1.157 presos, ante a uma capacidade de 626 detentos.

O ministro Celso de Mello negou um pedido com o fundamento de que não é possível a admissão de um HC contra monocrática de ministro do STJ, ainda que tenha ressaltado que, pessoalmente, entende de forma contrária. Assim, em respeito à colegialidade, ele arquivou o pedido.

No caso negado pelo ministro Luís Roberto Barroso, um homem foi condenado a 3 anos e 4 meses, em regime inicial semiaberto, por furto qualificado, sem o direito de recorrer em liberdade. A Defensoria sustentou a ausência de fundamentação para a manutenção da custódia. Medidas cautelares diversas da prisão seriam suficientes. O ministro, no entanto, explicou que a alegação não foi sequer apreciada pelas instâncias anteriores, fato que o impede de examinar a matéria, "sob pena de dupla supressão de instâncias".

Nos HCs coletivos, a ministra Rosa Weber também deu decisão contrária, em 25 de junho, por entender que não havia "ilegalidade a ser reparada". A Vara de Infância de Juventude e Execução de Medidas Socioeducativas de Macapá, capital do Amapá, suspendeu a execução dos mandados de busca e apreensão contra adolescentes infratores para controlar a disseminação do vírus. O Ministério Público entrou com recurso e o Tribunal de Justiça deu a liminar para suspender a decisão.

A questão, então, foi submetida ao STJ. Lá, o ministro Nefi Cordeiro negou o HC e teve a decisão confirmada pela Sexta Turma e, depois, no STF, pela ministra Rosa Weber. A relatora foi enfática. De acordo com ela, o manejo do HC "para obter providências ditas coletivas", mas que na verdade têm "pretensões genéricas, não individualizadas, marcadas pela indeterminação dos beneficiários e pela incerteza quanto ao alcance da providência" tem encontrado ressalvas quanto à viabilidade no STF. Rosa acrescentou que a Recomendação 62 não "automatiza de ilegais as prisões ou intervenções socioeducativas".

Nessa linha, a relatora aponta que a decisão da Vara de Infância e Juventude contraria a própria resolução, que recomenda a reavaliação caso a caso das medidas de internação. A suspensão dos mandados de busca e apreensão são, para ela, "medida extrema, genérica e indiscriminada" para proteger quem sequer figura entre os mais afetados pela Covid-19.

Colegiadamente, os ministros também já negaram ordens. Em 22 de junho, por unanimidade, a 1ª Turma indeferiu um HC a uma servidora do INSS condenada por corrupção no órgão. Com mais de 70 anos e por não ter cometido crime com violência ou ameaça, a DPU completou o pedido feito anteriormente pela domiciliar com a alegação da Covid-19, o que não convenceu os ministros. O caso corre sob sigilo e os votos não são conhecidos.

Mas há, também, os casos ainda sem resposta. Em um deles, protocolado há 20 dias e distribuído ao ministro Marco Aurélio, uma mulher foi presa já durante a pandemia, em abril. Foram encontradas com ela 214 cédulas falsas de R$ 100. "No caso, com exceção de uma das notas, as cédulas falsas nem sequer entraram em circulação, não causando, com isso, lesão a terceiros", apontou a DPU. O presidente Dias Toffoli entendeu que não é um caso para que a Presidência decida durante o recesso.

Da mesma forma decidiu Toffoli a respeito de dois homens acusados de cometer furto qualificado. Eles tentaram levar consigo de um salão esmaltes, amolecedores de cutícula, palitos de unha, pincel de maquiagem, hidratante corporal, chás, uma televisão. Mas foram surpreendidos pela Polícia Militar. O TJ de Santa Catarina e o STJ negaram o HC e não mencionaram a Covid-19.

"É importante mencionar que as medidas excepcionais de combate ao espalhamento do coronavírus nos estabelecimentos prisionais não visam proteger somente a saúde do preso, mas pretendem, além disso, resguardar a saúde de toda a população brasileira", disse a DPU ao Supremo. Isso porque uma explosão de casos de Covid-19 nas prisões também significa aumento de ocupação de leitos nos hospitais, comprometendo o sistema de saúde como um todo.

Márcia e Queiroz

Antes do recesso, Luiz Fux pediu informações sobre um pedido de domiciliar a uma mulher mãe de duas crianças, uma de 10 anos e outra de 13 anos. A 1ª Vara Criminal da Comarca de Rolim de Moura, em Rondônia, negou o pleito apontando ausência de prova do vínculo familiar com as crianças. O TJRO, mesmo com as certidões de nascimento das crianças, negou o recurso por uma questão formal: o meio cabível seria o Agravo em Execução Penal. Felix Fischer, do STJ, concordou.

No recurso ao STF, a DPU defendeu que o Habeas Corpus é um instrumento garantidor de direitos fundamentais e não pode ser subordinado a questões formais; citou a Recomendação do CNJ, especificamente os trechos sobre a saída antecipada das mulheres responsáveis por criança de até 12 anos, e aos presos em estabelecimentos penais superlotados e sem equipe médica ou condições de prevenção à Covid-19.

E, ainda, comparou o caso ao HC dado ao ex-assessor do senador Flávio Bolsonaro (Republicanos-RJ) Fabrício Queiroz, preso na investigação das rachadinhas na Alerj, e à esposa dele, Márcia, que estava foragida. A domiciliar foi concedida pelo presidente do STJ, João Otávio de Noronha. No caso de Márcia, ele fundamentou o benefício ao fato de que seria recomendável a presença dela em casa para cuidar de Queiroz.

"Ressalte-se que, mesmo sendo considerada foragida, Márcia Aguiar teve sua prisão domiciliar concedida como forma de harmonização entre a cautelaridade processual penal e o princípio da solidariedade familiar. Por tal razão, não se vislumbra enquanto coerente e proporcional a negativa de prisão domiciliar à paciente, vez que é mãe de duas crianças menores de idade (10 e 13 anos), as quais necessitam de contínuo suporte material e afetivo de sua progenitora."

Faroeste

Rosa Weber já havia negado outro pedido, para não suprimir instâncias. No caso, trata-se de um homem idoso, indígena, diabético, hipertenso, com quadro depressivo — grave desde que um grupo de 70 fazendeiros invadiu a aldeia em que mora e matou seu filho — e portador de doenças crônicas degenerativas. A Defensoria apontou as circunstâncias da pandemia para reforçar a necessidade de soltura.

Leonardo de Souza, Guarani Kaiowá, foi preso em 2018, na reserva Tey’i Kue, em Caarapó, no Mato Grosso do Sul. Em 2016, Clodiodi Aquile de Souza, filho dele, foi morto durante o ataque conhecido como Massacre de Caarapó e que deixou mais seis indígenas feridos. Leonardo foi acusado de reagir com violência contra policiais que chegaram ao local após o ataque. Ele teria ateado fogo a uma viatura policial e torturado agentes.

A defensora pública federal Daniele Osório é responsável pelo primeiro pedido de soltura de Leonardo, junto ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), ainda em 2018. “O caso envolve um conflito aos moldes de um filme de faroeste, no qual os fazendeiros promoveram uma verdadeira matança, mas a única pessoa presa é um indígena. A situação é de muita injustiça”, argumentou.

Vírus não é HC

O ministro Luiz Fux, próximo presidente do STF, também negou um HC, em 29 de junho, impetrado pelas Defensorias Públicas de 16 estados e pelo Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (GAETS) que pede liberdade provisória ou domiciliar para todas as mulheres gestantes, puérperas ou lactantes.

De acordo com Fux, no entanto, o caso não está no rol de competências do Supremo. Ele afirmou que a autoridade da Corte para análise de casos se dá quando a ação é contra decisão de tribunal superior ou houver alguém com prerrogativa de foro.

O ministro publicou, em 10 de abril, artigo no jornal O Estado de S. Paulo cujo título e conclusão diziam "coronavírus não é habeas corpus". De acordo com ele, os fundamentos do CNJ são calcados em razões humanitárias, já que o Estado deve atuar para evitar "uma catástrofe num cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade viral".

Mas, a prevenção humanitária não pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de habeas corpus.

Ele lembrou que, dias depois do ato, o STF negou pedido cautelar a detentos de crimes sem violência ou grave ameaça. E conclui com uma diretriz aos juízes: "a liberação de presos de periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a segurança pública".

STF nega 81% dos HCs baseados na Recomendação 62, do CNJ, sobre a Covid-19

De 25 habeas corpus impetrados na Corte, Defensoria Pública da União foi bem-sucedida em apenas um