Jamile Racanicci
O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou nesta quarta-feira (18/12) o julgamento que permite a criminalização do não recolhimento de ICMS declarado. O placar do RHC 163.334 ficou em sete votos a três, e os ministros fixaram a tese de que o contribuinte que deixa de recolher o ICMS pratica crime desde que haja dolo.
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O plenário fixou a tese de que “o contribuinte que de forma contumaz e com dolo de apropriação deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º inciso II da lei 8137/1990.”
O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, ressaltou que alterou a proposta feita na sessão anterior para acrescentar uma referência direta às expressões “contumaz” e “dolo”. “Creio que isso acode as preocupações dos colegas e dos empresários honestos”, avaliou.
Os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que ficaram vencidos no RHC, votaram a favor da tese. “Tendo em conta não diria o abrandamento, mas o refinamento da tese, o perigo da criminalização da atividade comercial rotineira fica afastado”, disse Lewandowski.
Já o ministro Marco Aurélio, que também ficou vencido, se opôs à tese por entender que no caso concreto não havia dolo. “A tese conduz ao provimento e não ao desprovimento do RHC, o sistema não fecha”, protestou.
A jornalistas, o relator avaliou que a tese não criminaliza a mera inadimplência do ICMS, e sim a prática dos devedores contumazes, que prejudica os consumidores, o fisco e a concorrência. “Dificilmente alguém vai preso por isso”, complementou Barroso.
O ministro ressaltou que a pena para apropriação indébita tributária é baixa, de seis meses a dois anos de prisão. Ainda, lembrou que se o contribuinte quitar o débito a punição é extinta mesmo após o trânsito em julgado da condenação criminal.
Modulação
A defesa do casal de comerciantes que é parte no processo apresentará embargos de declaração para pedir a modulação dos efeitos da decisão – ou seja, solicitar que sócios de empresas só respondam pelo crime de apropriação indébita tributária da data do julgamento dos embargos para frente.
“Muitos votos vencedores assentaram na lógica da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No mínimo, as modulações têm de caminhar juntas”, afirmou o tributarista Igor Mauler, que representa um dos comerciantes catarinenses.
Para permitir a tipificação, a maioria dos ministros se baseou na premissa de que o ICMS apenas transita na contabilidade da empresa e não integra seu patrimônio, que serviu de base para retirar o imposto da base das contribuições no RE 574.706.
Nos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional ao RE 574.706, a procuradoria argumentou que a decisão de excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins só deve surtir efeitos a partir da data em que o plenário julgar os embargos. Se o Supremo entender que o ICMS só será excluído da base das contribuições após o julgamento dos embargos seria justo, na visão de Mauler, que só a partir de então os sócios passem a correr o risco de serem presos pelo não recolhimento do ICMS.
Na prática
Com a decisão favorável ao Ministério Público, tributaristas temem que os MPs estaduais intensificarão as denúncias de contribuintes com base na apropriação indébita tributária. Para a advogada Ariane Guimarães, sócia do Mattos Filho, podem ser atingidos mesmo empresários que não são devedores contumazes.
“É um receio. A Lei de Abuso de Autoridade pode ser utilizada para frear iniciativas infundadas que venham a surgir”, disse.
A tese aprovada pelo plenário determina que a inadimplência só é crime quando houver dolo – isto é, intenção de se apropriar do recurso destinado aos cofres públicos, seja porque a empresa embutiu o valor no preço e não recolheu o tributo de propósito ou porque vendeu os produtos a preços predatórios, a exemplo dos devedores contumazes.
Isso significa que seria impossível absolver os réus de antemão e extinguir a ação penal sem investigar se houve intenção de se apropriar do dinheiro público. Ou seja, se antes a inadimplência do tributo declarado não era considerada crime de apropriação indébita tributária e as ações penais eram extintas de antemão, após a decisão do STF os sócios, na condição de réus, podem responder pelo delito na esfera criminal e travar uma disputa com o Ministério Público, na qual tentam provar que são inocentes.
Segundo a tributarista Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer, caberá a cada juiz de primeira instância avaliar as provas do processo para decidir se o empresário cometeu o crime de apropriação indébita tributária. “Os ministros deram alguns exemplos ao longo do julgamento de como comprovar dolo: vender produto abaixo do preço de custo, comprovando que o não pagamento do imposto é pra ganhar mercado, o devedor contumaz que não paga imposto nenhum. E deixaram claro que o contribuinte que deixar de pagar impostos pra quitar salários não comete crime”, ressaltou.