Do Supremo

Omissão legislativa

STF começa a julgar criminalização da homofobia

Ministros reforçaram a representantes LGBT que Corte tem tradição de apoiar causas. Caso retoma amanhã com relatores

Plenário do STF discute se há omissão legislativa para criminalização de homofobia. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF

Numa espécie de vacina diante de expectativa de um pedido de vista no julgamento que discute a criminalização da homofobia e transfobia, ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) fizeram questão de ressaltar a representantes de associações LGBT que a Corte tem a tradição de apoiar as causas da comunidade.

Em conversas reservadas, os magistrados pediram cautela em possíveis críticas sobre a atuação da Corte, destacaram a necessidade de garantir a harmonia entre os poderes no começo do novo governo e lembraram que o STF tem tomado algumas das principais medidas no sentido de assegurar os direitos de gays, lésbicas e transexuais.

Os recados foram transmitidos durante a entrega dos chamados memoriais antes do início do julgamento. Na tarde desta quarta-feira (13/2), o plenário do Supremo começou a julgar duas ações que pedem, na prática, que a Corte reconheça que a Lei do Racismo (7.716/1989) tipifica práticas homofóbicas por analogia e que há omissão do Legislativo para criminalizar as práticas.

Os ministros ouviram o advogado que representa o PPS e a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros/ABGLT, Paulo Iotti, que ingressou com os processos, além de sete sustentações orais de amicus curiae.

Os votos dos ministros Celso de Mello e Edson Fachin, relatores, devem ser proferidos nesta quinta-feira. Um pedido de vista é esperado, o que deve suspender o julgamento que trata de um tema polêmico e com potencial para provocar desgastes com o Congresso e o Palácio do Planalto.

A primeira parte do julgamento foi marcado pelas falas entre  a defesa de omissão do Congresso em atuar e a falta de necessidade de criminalizar as práticas.

Em sua estreia na tribuna do STF, o advogado-geral da União, André Mendonça, defendeu que cabe ao Legislativo, e não ao Judiciário, decidir se a homofobia e a transfobia devem ser criminalizadas. Para Mendonça, não há omissão legislativa, sendo que o princípio da reserva legal não permite que outros poderes da República suprissem “eventual lacuna”, caso ela existisse.

“A expansão judicial do âmbito punitivo de tipos penais é abertamente atentatória à competência do Poder Legislativo. E é este quem tem a legitimidade constitucional para discernir e definir os comportamentos reprováveis pelo direito penal. A questão é tão importante, que até mesmo a edição de medida provisória, como ato com força de lei, é excepcionada como impossível de ser editada pelo presidente da República em matérias penais”, afirmou.

Ao defender a criminalização da homofobia, o vice-procurador-geral da República, Luciano Mariz Maia afirmou que não há como dissociar a violência contra negros, pobres e homossexuais e pessoas transgêneras. Para ele, o STF está diante de um caso em que é possível afirmar a Constituição numa linha que exija da sociedade superação do preconceito e a solução pacífica das controvérsias.

Maia questionou como é possível que algo entre pessoas com amor gere tantos desamores e ressaltou ainda que vítimas da homofobia e transfobia foram mortas porque são pessoas e pelo que são. Ele afirmou ainda que o STF nunca se acovardou nem se acovardará.

Já Iotti começou sua fala com um pedido para que não haja pedido de vista no julgamento para que se evite um “perdido de vista”. “Temos uma urgência social de combater a homofobia”, destacou.

Ele também citou exemplos recentes de atos que seriam ligados ao clima político do país e disse que um travesti foi assassinado sob gritos de “Bolsonaro”. Além disso, citou o canto que se espalhou após uso pela torcida do Atlético Mineiro: “Ô bicharada, toma cuidado, o Bolsonaro vai matar veado”.

O advogado do PPS e da ABGLT também afirmou que casos citados mostram que algumas pessoas se sentem justificadas por Bolsonaro para agir de forma homofóbica e que esses fatos demonstram a necessidade da atuação contramajoritária do STF.

Luigi Braga, por sua vez, usou a tribuna em nome da Associação de Juristas Evangélicos e manifesta-se contra criminalizar homofobia. “Sei [como evangélico] como dói o preconceito e o ataque”, disse. Também argumentou que a Bíblia e o Alcorão são claros contra homossexualidade, e que, por isso, poderia haver busca e apreensão em templos.

Advogado da Frente Parlamentar da Família, no STF. Cícero Lage seguiu na mesma linha: “Os LGBTs convivem harmonicamente na sociedade, tocando bumbo, ofendendo a todos, especialmente a Jesus Cristo, e nem por isso são atacados. Eles se manifestam da forma que querem e não são hostilizados”.

Alexandre Franco, representante do Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual citou o artigo 3º da Constituição, que destaca o dever referente ao “bem de todos”, e a abertura constitucional aos direitos humanos de um modo geral. Citou, ainda, que a Carta não diz para se proteger especialmente as mulheres, mas que há legislação específica de proteção destas. “O Estado brasileiro está devendo uma legislação em defesa dos gays da mesma forma que existe lei específica que penaliza os maus tratos a mulheres (Lei Maria da Penha)”.

O caso

A primeira a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26) do Congresso apresentada pelo PPS e que busca obter a “criminalização das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima”.

O partido argumenta que existe ordem constitucional de legislar criminalmente que obriga os congressistas a criminalizar a homofobia e a transfobia, tendo em vista que constituem espécies do gênero racismo.

A outra ação é o mandado de injunção (4733) da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros/ABGLT  que também pede a criminalização de todas as formas de homofobia. Há um pedido ainda para que o Supremo avalie se o Estado é obrigado a indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia enquanto tais condutas não forem criminalizadas.

Os processos têm dois relatores: Celso de Mello e Edson Fachin. Os dois ministros preparam votos grandes, que juntos passam de 100 páginas. Os dois magistrados são considerados progressistas em matérias de costume. Os votos só começam após manifestações das partes e dos amigos da Corte.

Ministros avaliam que um pedido de vista no julgamento seria uma saída para evitar um desgaste com o Congresso, que resiste em tratar do tema. Entre as justificativas para essa medida está o fato de que os novos deputados e senadores acabaram de assumir seus postos, sendo que houve uma significativa renovação nas casas.

No ano passado, durante julgamento de uma denúncia contra o presidente Jair Bolsonaro que acabou rejeitada pela 1ª Turma do Supremo, o ministro Luís Roberto Barroso, como mostrou o JOTA, avançou sobre a tipificação do crime de homofobia.

Ao citar uma frase do presidente de que preferia ver o filho morrer do que se tornar gay, o magistrado classificou as afirmações como “discurso de ódio”. Barroso afirmou que tinha até mesmo dificuldades de repetir tal declaração.

“Embora ainda não haja no Direito brasileiro a tipificação do crime de homofobia, eu vislumbro, com todas vênias, em tal conduta a plausibilidade de enquadramento nos tipos de incitação ao crime a apologia ao crime”, disse.

O ministro ainda afirmou que “a proteção de direitos fundamentais das minorias é um dos papeis mais importantes de um tribunal constitucional”.

Segundo o PPS, a criminalização da homofobia decorre da ordem constitucional de legislar relativa ao racismo – crime previsto no artigo 5º (inciso XLII) da Constituição Federal – ou, subsidiariamente, às discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, inciso XLI) ou, ainda, também subsidiariamente, ao princípio da proporcionalidade na acepção de proibição de proteção deficiente (artigo 5º, inciso LIV).

Para o partido, todas as formas de homofobia e transfobia devem ser punidas com o mesmo rigor aplicado atualmente pela Lei de Racismo, sob pena de hierarquização de opressões decorrente da punição mais severa de determinada opressão relativamente a outra”, sustenta.

No mandado de injunção, a ABGLT também reforça argumentos jurídicos da ADO, mas sustenta ainda que a não criminalização “viola o direito fundamental à igualdade, pois não há fundamento lógico-racional que justifique a discriminação [negativa] da população LGBT relativamente a heterossexuais não-transgêneros”.

Em parecer, a PGR afirmou que a “homofobia e a transfobia constituem gravíssima violação de direitos fundamentais, a reclamar urgente e enfática resposta por parte do Direito Penal”.   “Importa destacar é que o tema do preconceito e da discriminação contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais está em pauta e não pode ser evitado. É preciso que a sociedade e a comunidade jurídica brasileira obtenham resposta jurídica satisfatória e urgente, em termos penais, ante a determinação constitucional expressa de criminalização da homofobia e da transfobia”.


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