Ana Pompeu

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">STF</a>) absolveu um homem que havia sido condenado por tráfico de drogas e posse ilegal de arma depois de policiais terem apreendido o celular dele e acessado conversas que indicariam o cometimento dos crimes. Para o relator, ministro Gilmar Mendes, todas as provas foram obtidas por acesso ilegal à conta de WhatsApp, já que não houve autorização judicial para tal. 
O caso foi concluído em sessão virtual da 2ª Turma, que teve início em 9 de outubro e foi encerrada nesta segunda-feira (19/10). Antes, foi pautado para 11 de junho de 2019, mas depois do voto do relator, Cármen Lúcia pediu vista, e a devolveu nesta semana. Gilmar foi acompanhado por Celso de Mello, que se aposentou na última terça-feira (13/10), e Ricardo Lewandowski. A ministra Cármen Lúcia divergiu do relator, e foi seguida por Luiz Edson Fachin.
Mendes afirmou tratar-se de um caso de mutação constitucional. Se, antes, comunicação telefônica e registros telefônicos recebiam proteção jurídica distinta — porque a proteção constitucional seria da comunicação, e não dos dados —, hoje, ainda que o acesso a informações e dados contidos em celulares não esteja expressamente abrangido pela cláusula do inciso XII do art. 5º, o ministro entendeu que eles encontram-se abrangidos pela proteção à intimidade e à privacidade, constante do inciso X do mesmo artigo.
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"Creio que a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, a promulgação de leis posteriores e o significativo desenvolvimento das tecnologias da comunicação, do tráfego de dados e dos aparelhos smartphones leva, nos dias atuais, à solução distinta. Ou seja, penso que se está diante de típico caso de mutação constitucional." <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/10/4759268-1.pdf">Leia a íntegra da decisão</a>.
No caso, a condenação foi dada em primeira instância e mantida tanto no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) como no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os agentes apreenderam o celular e, no mesmo momento, investigaram conversas mantidas no WhatsApp e verificaram trocas de mensagens cujo teor indicaria envolvimento com o tráfico de drogas. Em seguida, os policiais entraram na casa do homem, onde encontraram drogas e arma, o que gerou a ação penal. 
Foram apreendidas drogas - maconha e cocaína -, um revólver calibre 38 com cinco projéteis intactos, mais 13 projéteis intactos, 5 microtubos eppendorf de cocaína, além de R$ 3.779 em dinheiro. Os policiais militares receberam denúncia anônima de tráfico de drogas. Na casa dele, encontraram o réu na calçada, onde já fizeram a busca no celular. 
O homem alegou que não autorizou a busca e que a droga era para consumo próprio. Em primeira instância, a juíza, embora tenha reconhecido a ilicitude do acesso às mensagens de Whatsapp, afastou a nulidade das provas pela ausência de prejuízo às investigações e existência de fontes independentes. 
No mérito, reconheceu a condição de usuário e o absolveu. Pela posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, ela o condenou à pena mínima de um ano de prisão e 10 dias-multa, que foi convertida na prestação de serviços à comunidade. No entanto, o TJSP acolheu o pedido do Ministério Público e o condenou por tráfico. 
No STJ, a 5ª Turma apontou que, quanto a provas conseguidas a partir dos dados dos celulares apreendidos, o TJSP ressaltou não haver ilegalidade, uma vez que a necessidade de autorização judicial estaria restrita à interceptação de comunicação em andamento que não se confunde com o acesso aos dados armazenados no aparelho.
Gilmar Mendes, no entanto, entendeu que o caso trata dos limites da proteção aos dados registrados em celular por meio de aplicativos de troca de mensagens, bem como da inviolabilidade de domicílio. E, para ele, além da proteção constitucional, há legislação infraconstitucional, como o Marco Civil da Internet, que abrange o tema. 
Vários dispositivos no MCI estabelecem proteção à privacidade, aos dados pessoais, à vida privada, ao fluxo de comunicações e às comunicações dos usuários de internet. "A norma do art. 7º, III, da referida lei é elucidativa ao prever a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas (dados armazenados) , 'salvo por ordem judicial'", ressaltou. 
Assim, Mendes assentou que o Marco Civil da Internet é um avanço normativo que deve ser considerado na interpretação dos dispositivos da Constituição que tratam do sigilo das comunicações e da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. 
Tão importante quanto a alteração do contexto jurídico, continuou o ministro, é a transformação das circunstâncias fáticas. Nesse sentido, o desenvolvimento dos mecanismos de comunicação e armazenamento de dados pessoais em smartphones na última década não podem ser desconsiderados, já que são capazes de registrar informações como localização, chamadas feitas e recebidas, dados bancários, sites acessados, fotos pessoais, mensagens trocadas. 
<blockquote class="jota-article__eye">"Esses avanços tecnológicos são importantes e devem ser utilizados para a segurança pública dos cidadãos e a elucidação de delitos . Contudo, deve-se ter cautela, limites e controles para não transformar o Estado policial em um Estado espião e onipresente, conforme descrito por George Orwell em seu livro 1984", disse o ministro. </blockquote>
Assim, o relator afirmou que é possível o acesso aos dados contidos em celulares, já que não há proibição para tal, mas este deve ser condicionado à prévia decisão judicial.
Além disso, no caso, houve, ainda, violação de domicílio sem determinação judicial. "Nesse sentido, o acesso direto a aparelhos telefônicos e a residência de suspeitos, sem autorização judicial, fora das hipóteses de flagrante e com o não estabelecimento de procedimentos bem delimitados que garantam a observância dos direitos fundamentais dos indivíduos também conflita com o direito fundamental à não autoincriminação (art. 5º, LVII, da CF/88)."
Ele destaca que essas medidas devem ser submetidas à prévia decisão judicial como garantia procedimental por meio da qual sejam analisados e registrados, especificamente, os fundamentos que possam afastar os direitos fundamentais envolvidos.
"Destaque-se que a permissão de acesso direto a aparelhos telefônicos, por autoridades policiais, pode servir de estímulo para que pressões indevidas sejam exercidas sobre os acusados para o fornecimento de senhas de acesso e informações confidenciais", disse. Ele sugeriu que o Supremo caminhe no sentido da criação de uma fórmula de garantias de direitos de investigados, em que, quando não observadas, a investigação e as provas sejam anuladas, mesmo que no inquérito policial.
Ele acrescentou que não é incomum ouvir relatos de investigados que forneceram “voluntariamente” senhas de acesso a celulares ou prestaram depoimentos “informalmente” no momento da prisão e, mais tarde, na fase judicial do processo, afirmaram que foram pressionados a isso. Para o ministro, foi o que ocorreu no caso. 
<h3>Divergência</h3>
Para a ministra Cármen Lúcia, que abriu divergência, "eventual reconhecimento da ilicitude da conduta dos policiais não conduziria à nulidade de todo o processo e, consequentemente, da condenação, pois, havendo fonte autônoma de prova, é inaplicável, na espécie, a teoria dos frutos da árvore envenenada".
De acordo com ela, a senteça aponta para provas colhidas de forma independente, que "seriam descobertas inevitavelmente, não estando na linha de desdobramento das conversas obtidas ilicitamente", conforme dito na setença.
Além disso, Cármen Lúcia afirmou que, mesmo se se aceitasse "terem sido apresentadas provas em sentido contrário às alegações da acusação no processo, o que não se demonstrou tenha ocorrido, a análise do material configuraria indevido revolvimento dos fatos e das provas, incabível nos estreitos limites do habeas corpus".

Gilmar

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JOTA

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