Vanessa Rahal Canado

Existem dois temas contábeis que recorrentemente são debatidos entre contadores, auditores e advogados: (i) reconhecimento de receitas e (ii) provisões e contingências. 
Sobre o primeiro tema, escrevi uma série de seis textos publicados aqui no JOTA (<a href="https://jota.info/tudo-sobre/serie-direito-e-contabilidade">“Série Direito e Contabilidade”</a>). Voltaremos a falar na Coluna sobre vários desses assuntos, cujas consequências começaram a ser observadas a partir deste ano. Neste mês, nosso objetivo é tratar da relação entre a probabilidade de perda em ações judiciais e o registro de provisões e passivos contingentes.
O Pronunciamento do Comitê de Pronunciamentos Contábeis 25 (CPC 25) impõe às empresas a obrigação de registrar, como provisões, passivos que tenham prazo ou valor incertos. A diferença entre os passivos em geral e as provisões do CPC 25 é a incerteza (itens 10 e 11). Essa característica também distingue a provisão do CPC 25 das provisões para o pagamento de férias ou 13º salário, as quais derivam das apropriações por competência. Essas distinções terminológicas têm muita relevância para ordenar o debate sobre o assunto. Nos inúmeros encontros e nas muitas reuniões para tratar de provisões e contingências é recorrente passar-se um longo tempo discutindo para, ao final, verificarmos que todos concordavam e tratava-se apenas de alinhar os conceitos e a forma de utilização das palavras.
Não têm característica de passivo ou de provisão as obrigações possíveis cuja existência será confirmada pela ocorrência ou não-ocorrência de um ou mais eventos futuros que não estão totalmente sob o controle da empresa. Essas obrigações possíveis são definidas como passivos contingentes. 
Na elaboração das demonstrações financeiras é comum que as empresas reconheçam como provisão os valores relativos às ações judiciais passivas cuja probabilidade de perda é provável. De acordo com o CPC 25, embora haja um nível de incerteza nestas provisões, o reconhecimento desses eventos como passivo indica que é mais provável que a saída de caixa aconteça do que não aconteça (itens 15 e 16). É o famoso more likely than not. De outro lado, ficam evidenciadas como contingências passivas, nas notas explicativas, as ações judiciais que podem resultar em saídas de caixa, ou seja, não existe nem alta e nem remota possibilidade de perda (item 16-b). É com essa alternativa que os juristas se sentem mais confortáveis, afinal, a resposta mais famosa dos advogados é: depende. E essa posição é justificável num país de grandes incertezas e instabilidades institucionais como o nosso.
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A legalidade tem dito pouco. Vivemos na era da Supremocracia, <a href="http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf">como escreveu Oscar Vilhena Vieira em 2008</a>. Na área tributária, há um vasto campo de questionamentos: multas abusivas, tributos inconstitucionais, ilegais imposições de responsabilidade a terceiros, presunções, guerra fiscal. Neste contexto, a última palavra sobre a regulação de condutas acaba ficando a cargo do Judiciário e é, portanto, nos precedentes que nos apoiamos para ter previsibilidade[1]. Mas, e quando os precedentes não são respeitados, qual o nosso grau de previsibilidade?
Foi para resolver grande parte dos problemas criados pela instabilidade dos julgados dos tribunais superiores e racionalizar o sistema de justiça brasileiro que foram criados, em 2008, os mecanismos de julgamento de recursos repetitivos e de repercussão geral. Por meio da alteração do antigo Código de Processo Civil (1973), procurou-se garantir que decisões judiciais tomadas em casos concretos posteriores acompanhassem entendimentos firmados em julgamentos anteriores (por mais que isso pareça óbvio). 
Os julgamentos realizados sob os ritos de repercussão geral (aplicável para recursos extraordinários, ou seja, para os julgamentos feitos pelo Supremo Tribunal Federal) e recurso repetitivo (aplicável para recursos especiais, ou seja, para julgamentos feito pelo Superior Tribunal de Justiça), além de atenderem aos anseios de celeridade e economia processual, introduzem formas pragmáticas de autovinculação do Poder Judiciário[2]. De acordo com os mecanismos criados pelos artigos 543-B e 543-C[3], os tribunais inferiores deveriam aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) e pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) aos casos de controvérsia idêntica. Em direito tributário, essa identidade é bastante comum quando os processos se referem a questionamento de constitucionalidade; de outro lado, é de verificação mais complexa quando o caso se relaciona a problemas de responsabilidade, por exemplo, pois envolve questões fáticas. 
O novo Código de Processo Civil (2015) manteve essa necessidade de os tribunais inferiores seguirem os julgados do STF e do STJ. De acordo com o art. 1.030, recursos que contrariem decisões do STF e do STJ não serão sequer admitidos pelos tribunais inferiores. Isso também impõe uma limitação natural à mudança de posição do STJ e do STF quanto aos temas já julgados, já que novos recursos não chegam até eles. Mas, e o que isso tem a ver com as provisões e contingências passivas?
Esse novo cenário processual outorgou às decisões dos tribunais superiores a força de verdadeiros precedentes, ou seja, de julgamentos que servem de parâmetro para o comportamento em situações futuras. Isso traz previsibilidade e, consequentemente, é elemento seguro de que dispõem empresas, auditores e advogados para estimar a probabilidade de perda em ações judiciais.
Isso quer dizer que, nos casos em que há decisões proferidas pelo STF e pelo STJ sob os ritos da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, não se justifica a qualificação da probabilidade de perda como possível. Nestas situações, ou a empresa deverá registrar o valor como provisão (probabilidade de perda provável, no caso de precedente desfavorável) ou, então, não precisará divulgar qualquer informação (probabilidade de perda remota, no caso de precedente favorável). Mas, e nos casos em que não houve manifestação dos tribunais superiores? E nas situações em que não é tão simples a subsunção do caso concreto ao precedente? Ainda há muito para se debater sobre este assunto, razão pela qual ele voltará a ser abordado nas próximas edições desta Coluna.
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[1] Sobre esse assunto ver CANADO, Vanessa Rahal. Legalidade Tributária e Decisão Judicial: desmistificando o modelo civil law e recolocando o papel da jurisprudência para regulação de condutas no direito tributário brasileiro. <a href="https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/6369/1/Vanessa%20Rahal%20Canado.pdf">Tese de Doutorado. PUC/SP 2013</a>. 
[2] Idem, p. 170-171.
[3] O art. 543-C, que trata do julgamento pelo STJ, não previu mecanismos contundentes de vinculação, o que acabou sendo garantido pelas normas complementares trazidas pela Resolução nº 17, de 2013.

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JOTA

A identificação de provisões e passivos contingentes

Precedentes e probabilidade de perda em ações judiciais

A identificação de provisões e passivos contingentes