Do Supremo

Direito Penal

STF reconhece omissão do Congresso e enquadra homotransfobia no crime de racismo

Marco Aurélio foi o único a não reconhecer omissão, enquanto Toffoli e Lewandowski rejeitaram enquadramento

homofobia
Sessão plenária do STF. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF (11/04/2019)

Após seis sessões de julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quinta-feira (13/6), por 8 votos a 3, enquadrar a homofobia e transfobia no crime de racismo. Além disso, 10 dos 11 ministros reconheceram a omissão do Congresso Nacional em criar lei específica sobre o tema. O STF ressalvou, ao fixar tese, que a liberdade religiosa está garantida, desde que não configure discurso de ódio.

Com a decisão, a homofobia e a transfobia devem ser enquadradas no artigo 20 da Lei 7.716/1989, que tipifica os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.  Na prática, isso significa que delegados e promotores poderão enquadrar a homotransfobia como racismo. O artigo prevê pena de um a três anos de prisão para quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Os ministros julgaram em conjunto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, do PPS, e a Injunção (MI) 4733, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), que busca que o Supremo reconheça a inércia do Parlamento em criminalizar a homofobia. Esse MI é relatado pelo ministro Edson Fachin.

Na sessão desta quarta-feira (13/6), a ministra Cármen Lúcia e o ministro Gilmar Mendes votaram acompanhando os relatores, reconhecendo a omissão do Congresso e enquadrando a homotransfobia no crime de racismo.

Já Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli votaram no sentido de dar procedência parcial às ações, reconhecendo a omissão do Congresso, mas não enquadrando as condutas como racismo. Para os ministros, isso significaria usurpar competência do Legislativo, a quem compete definir crimes e penas. Já Marco Aurélio sequer reconheceu a omissão do Congresso, e também não enquadrou como crime.

A retomada

A ministra Cármen Lúcia, primeira a votar na sessão de hoje, destacou as diferenças entre os seres humanos e o papel do Estado em garantir direitos e dignidade a todos os cidadãos, independentemente de suas individualidades. “Ninguém é igual a ninguém. O que o Direito faz é respeitar a individualidade de cada um e igualar, em direitos, a dignidade que é própria de todo ser humano”, disse a ministra.

“Quem é o diferente? E quem marcou o que é diferente? Numa sociedade discriminatória como a que vivemos, a mulher é o diferente, o negro é o diferente, o homossexual é o diferente, o transexual é diferente. Diferente de quem traçou o modelo, porque tinha poder para ser o espelho e não o retratado”, falou Cármen Lúcia.

“Todo preconceito é violência, toda discriminação é causa de sofrimento, mas eu aprendi que alguns preconceitos impõem mais sofrimentos que outros. Porque alguns são feridas curtidas já em casa, na qual a discriminação castiga a pessoa desde o seu lar. Afasta pai de filho, irmãos, amigos, pela só circunstância de se experimentar viver o que se tem como sua essência e que não cumpre o figurino sociopolítico determinante e determinado”, disse.

“Por isso, o sofrimento que o próprio Direito tenta coartar, afirmando direitos fundamentais, exigindo o seu cumprimento e respeito, pode ter dimensões diversas. A identidade de cada ser não diferencia direito, distingue-o como indivíduo. Distinção, e não discriminação. Por isso, a singularidade de cada ser humano não é pretexto para desigualdade de dignidades e direitos”, afirmou Cármen.

Já o ministro Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou que os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal significam importante instrumento para a liberdade de cada cidadão ser o que quiser. “Os direitos fundamentais acabam por representar importante meio de alternativas e opções, fazendo-se que com eles seja possível um pluralismo democrático”, falou.

O ministro ainda destacou que o conceito de racismo previsto na Constituição pode ser interpretado de forma mais ampla. “Não vejo como se possa atribuir ao texto constitucional significado restrito, isto é, no sentido segundo o qual o conceito jurídico de racismo se divorcia dos conceitos histórico, sociológico e cultural. O que a nossa Constituição visa a coibir é a discriminação inferiorizante, a qual ela repudia com a alcunha de ‘racismo'”, disse Gilmar.

Mendes ainda falou sobre o estado de inércia do Congresso em criar tipo penal relativo às ofensas contra LGBTs. “A simples apreciação desta ADO parece ter impulsionado o parlamento a abandonar o estado de absoluta inércia na criminalização da matéria. Tivemos uma série de projetos que foram desarquivados a partir dessa nossa deliberação inicial. Todavia, a mera tramitação de proposição legislativa não modifica o estado de proteção insuficiente que pretende se tutelar nesta demanda”, disse Gilmar. “Não há como negar que a ausência de tipo penal específico para a homofobia tem sido óbice à fruição de direitos básicos de pessoas em razão de sua orientação sexual”.

Usurpação de competência

Lewandowski, ao abrir a divergência, repetiu os outros ministros citando o preconceito e a violência constante à que os membros do grupo LGBT são submetidos no Brasil. Disse ainda que é necessária uma lei que tipifique como crime a homofobia e a transfobia, mas rechaçou a ideia de que o Supremo pudesse fazer isso.

“Punir criminalmente a homofobia e a transfobia é simbólico. É simbólico. E é, segundo penso, apenas o primeiro passo. Reconheço que a lei pode muito, mas não pode tudo. Estamos aqui a tratar a necessidade de mudanças culturais complexas que, acaso vinguem, serão incorporadas ao repertório jurídico e policial paulatinamente. Essa reflexão, porém, não diminui a importância de que esse primeiro passo seja dado”, disse Lewandowski.

Em sua visão, incluir a homotransfobia no contido no artigo 20 da Lei do Racismo configuraria usurpar a competência do Congresso Nacional. “Só o parlamento pode aprovar crimes e penas; só o parlamento pode legislar sobre conduta penal”, falou. Ele votou por reconhecer a omissão do Congresso e notificá-lo para que adote as medidas necessárias, sem fixar prazo, mas votou contra o enquadramento.

Dias Toffoli, em voto sucinto, acompanhou o entendimento de Lewandowski. O presidente da Corte lamentou que o STF ainda tenha de discutir a homotransfobia. “O bom seria que não houvesse a necessidade de enfrentar este tema, em pleno século 21 e no ano de 2019”, falou.

Já Marco Aurélio foi além em sua divergência, julgando totalmente improcedente os pedidos feitos no mandado de injunção e na ação declaratória de omissão. O ministro sequer reconheceu a mora do Congresso em legislar sobre o tema, alegando inadequação da via eleita, e argumentou que não é dever do Supremo fazer interpretação para ampliar aplicação de uma lei.

“Não vivêssemos tempos tão estranhos, o pleito soaria extravagante”, disse. “A estrita legalidade, no que direciona a ortodoxia na interpretação da Constituição em matéria penal não viabiliza ao tribunal, em desconformidade com expressa e clara restrição contida na Lei maior, esvaziar o texto literal ao criar tipos penais”, afirmou Marco Aurélio. “Não há crime sem lei, e quando a Constituição se refere a lei, é a lei no sentido formal, emanada do Congresso Nacional”. 

Porém, tal qual seus pares, Marco Aurélio não deixou de observar a ineficiência do Estado brasileiro em proteger os direitos de homossexuais e transexuais. “Surge inadmissível no Brasil a persistência de grave quadro de discriminação, observada a violência diuturnamente dirigida a homossexuais e transgêneros, incompatível com a tradição de tolerância do povo brasileiro no tocante, por exemplo, à diversidade cultural e religiosa. É imperativo o reconhecimento da proteção insuficiente fornecida aos integrantes deste grupo vulnerável pelo Estado brasileiro, responsável por promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação”, falou.

Teses

Ao fim do julgamento, Celso de Mello propôs a fixação de três teses, que foram acolhidas pela maioria dos ministros – o único a divergir foi Marco Aurélio. Em uma das teses, ficou ressalvada a garantia da liberdade religiosa, desde que as manifestações não impliquem em discurso de ódio. Veja a íntegra das teses abaixo:

1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe.

2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;

3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

Histórico

O julgamento das ações que discutem a criminalização da homotransfobia teve início no dia 13 de fevereiro, com sustentações orais dos autores, de entidades de proteção aos direitos LGBT, de entidades religiosas e de representantes do Congresso. Na ocasião, a representatividade subiu à tribuna, com a sustentação oral de diversos advogados homossexuais e uma advogada transexual.

No dia seguinte, Celso de Mello, relator de uma das ações, iniciou seu voto, considerado histórico por outros ministros. O voto do decano, que teve mais de 6 horas de duração, só foi concluído na sessão seguinte. Em seu voto, Celso de Mello destacou que as práticas homofóbicas configuram racismo social, consagrado pelo Supremo no julgamento do Habeas Corpus (HC) 82424 – Caso Ellwanger – considerando que essas condutas são atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT. Ele votou pela procedência da ação com eficácia geral e efeito vinculante. Em seu voto, declarou que os efeitos da decisão somente se aplicarão a partir da data de conclusão do julgamento.

No dia 21 de fevereiro, foi a vez de Edson Fachin, relator do mandado de injunção, proferir seu voto, que foi na mesma linha da manifestação de Celso.  Fachin entendeu que é prerrogativa do Supremo atuar em casos de omissão legislativa e entendeu que a Constituição Federal, no inciso 41 do artigo 5º, prevê dever estatal de norma legal específica sobre o tema. Como precedente, Fachin citou o julgamento do Supremo dos mandados de injunção relativo ao direito de greve de funcionários públicos em 2007. “Não há tipo penal novo nem atividade legislativa do Supremo Tribunal Federal. A lei punirá, disse o legislador constituinte”, disse Fachin.

No dia 23 de maio, o STF retomou o julgamento. Na ocasião, chegou-se a questionar a continuidade ou não do julgamento, diante da comunicação do Senado de que a Comissão de Constituição e Justiça aprovou um projeto que trata da criminalização da homofobia. Por 9 votos a 2, porém, os ministros decidiram manter a deliberação diante da clara omissão legislativa do tema.

Nesta mesma data, formou-se maioria para o enquadramento da homotransfobia no crime de racismo, com os votos Rosa Weber e Luiz Fux, que seguiram Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso.


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