Hyndara Freitas

Luiz Orlando Carneiro

Nesta quinta-feira (21/02), o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou pelo reconhecimento da homofobia e da transfobia como forma de racismo. O ministro, relator do Mandado de Injunção (MI) 4733, reconheceu a omissão do Congresso Nacional e destacou que não se trata de criar novo tipo penal, e sim estender a interpretação de lei já existente. (<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/02/9d6d71c45e11e511b21c5acaa5376141.pdf">Leia a íntegra do voto</a>)
Seu voto acompanha o <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/celso-de-mello-vota-para-equiparar-violencia-por-homofobia-a-crime-de-racismo-20022019" target="_blank" rel="noopener">entendimento do ministro Celso de Mello</a>, relator da ADO 26, que está sendo julgada em conjunto. Tal como Celso, Fachin também não propôs prazo para o Congresso legislar.
Fachin entendeu que é prerrogativa do Supremo atuar em casos de omissão legislativa e entendeu que a Constituição Federal, no inciso 41 do artigo 5º, prevê dever estatal de norma legal específica sobre o tema. Como precedente, Fachin citou o julgamento do Supremo dos mandados de injunção relativo ao direito de greve de funcionários públicos em 2007. "Não há tipo penal novo nem atividade legislativa do Supremo Tribunal Federal. A lei punirá, disse o legislador constituinte", falou Fachin.
A lei que criminaliza o racismo é a 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. De acordo com a proposição de Fachin, homofobia e transfobia deve ser enquadrado no artigo 20, que prevê pena de um a três anos de prisão para quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
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Fachin, em seu voto, citou dados sobre a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero no Brasil e tratados internacionais, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário. Ele chamou de "nefasta" a discriminação e dizendo ser obrigação do Estado preservar a proteção e dignidade de todos os cidadãos igualmente.
<blockquote class="jota-article__eye">" A discriminação é nefasta porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenha igual valor moral, e por isso o Estado deve assegurar que indivíduos de todas as identidades e orientações possam conviver. Nada é mais atentatório à Justiça do que tratar a dignidade das pessoas de forma diferente"</blockquote>
O ministro argumentou que negligenciar a homofobia e a transfobia é atentar contra a Constituição Federal. "Uma república como o Brasil, ao afirmar que tem por objetivo promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação, não convive com tolerar alguns atos atentatórios de pessoa humano. Seria incompatível com a Constituição. Nada autoriza uma pessoa a tolerar o sofrimento que a discriminação impõe", falou.
Em voto técnico, Fachin citou diversos precedentes do STF sobre o reconhecimento da igualdade jurídica de pessoas, independente do sexo ou identidade de gênero. Um deles foi o julgamento da ADPF 291/2016, de relatoria do ministro Luiz Roberto Barroso, em que afirmou-se que "o reconhecimento do 
direito à liberdade de orientação sexual condiz com a própria liberdade 
existencial do indivíduo".
O ministro dedicou boa parte de seu voto para criticar a negligência do Congresso Nacional em legislar sobre o tema. "A imputação da mora legislativa é ainda mais grave caso se tenha em conta as recorrentes notícias de violações dos direitos das pessoas gays lésbicas, bissexuais, trans e intersex no Brasil. De acordo com o Relatório Violência contra Pessoas Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersex nas Américas, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil é o país onde mais ocorreram relatos de violência contra a população LGBTI", disse.
Na conclusão de seu voto, Fachin optou por reconhecer a mora inconstitucional do Congresso e aplicar a Lei 7.716 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. “O princípio da igualdade está a nos exigir, como intérpretes da Constituição, que se reconheça igual atividade discriminatória”, justificou Fachin.
Após o voto de Fachin, os ministros optaram por votar a ADO 26 e o MI 4733 de forma conjunta. O ministro Celso de Mello foi o primeiro a votar, repetindo argumentos já ditos em seu voto, em seguida serão colhidos os votos dos outros ministros.
Até o momento, nenhum dos relatores propôs prazo para o Congresso legislar – o que pode ocorrer ao fim do julgamento. Entretanto, a Lei 13.300/2016, que disciplina o processo e julgamento dos mandados de injunção individuais e coletivos, prevê em seu artigo 8º que, caso seja reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida injunção “para determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora” e “estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados”.

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JOTA

Esse é o segundo voto para a equiparação. Julgamento segue e faltam mais nove votos 

Para Fachin, homofobia e transfobia devem ser incluídas em crime de racismo

Esse é o segundo voto para a equiparação. Julgamento segue e faltam mais nove votos