Ana Pompeu

Hyndara Freitas

Luiz Orlando Carneiro

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para manter a tese da 2ª Turma que fixou que delatados devem fazer suas alegações finais após os corréus delatores em ações penais. Nesta quinta-feira (26/9), o colegiado discutiu o tema e, apesar de não ter concluído a análise, seis ministros votaram neste sentido.
Além deles, o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, adiantou o voto favorável à concessão do habeas corpus, mas suspendeu a sessão e marcou a conclusão para a próxima quarta-feira (2/10). No final do julgamento, os ministros entraram em um debate sobre o alcance da decisão, tendo alguns apontado que se tratava de um habeas corpus, e não de controle concentrado, e outros enfatizando a importância do tema.
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A tese pode impactar centenas de condenações no âmbito da Operação Lava Jato, incluindo a do ex-presidente Lula no caso do sítio de Atibaia. Nesta ação, corréus delatores e delatados apresentaram alegações finais ao mesmo tempo.
O tribunal ainda vai discutir o alcance da decisão e faltam os votos de Marco Aurélio e do próprio Toffoli. O presidente adiantou que irá conceder o habeas corpus, mas disse ainda ter ponderações e sugestões a fazer acerca da tese. É preciso definir se o entendimento deve ser aplicado somente quando as defesas questionaram a ordem das alegações, se só em casos em que houve prejuízo ou se passa a valer a partir da publicação da decisão, por exemplo.
O ministro Luís Roberto Barroso afirmou que, caso a maioria entenda que corréus delatores devem falar sempre antes do réu que não é colaborador, propõe que o prazo sucessivo, e não concomitante, deve valer a partir da decisão do Supremo. Cármen Lúcia, que se posicionou a favor das nulidades caso delatores e delatados tenham de falar ao mesmo tempo, negou o HC por entender que foi não houve prejuízo para a defesa porque foi aberto prazo complementar para alegações finais devido a juntada de novos documentos no processo.
O procurador-geral da República interino, Alcides Martins, pediu a palavra no final da sessão demonstrando preocupação com os efeitos da decisão. Ele chegou a sugerir que os ministros fizessem modulação, mas num debate que se seguiu, o colegiado adiantou que, para isso, oito votos são necessários, o que seria difícil no cenário que se formou.
O plenário analisou o Habeas Corpus (HC) 166.373, no qual o ex-gerente de empreendimentos da Petrobras Márcio de Almeida Ferreira, condenado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro na Lava Jato, pede a anulação da sentença porque seu prazo de alegações finais foi concomitante com o de delatores.
Na retomada da sessão, Alexandre de Moraes abriu a divergência com o relator, ministro Luiz Edson Fachin. Ao contrário deste, Moraes defendeu que a situação processual entre os réus colaboradores e não colaboradores não é a mesma. Enquanto o primeiros pretendem ver seus relatos confirmados e aqueles que ele delatou condenados, os não colaboradores buscam a absolvição. 
“O interesse processual do delator é absolutamente idêntico ao da acusação. O interesse do corréu é a sua absolvição. A relação delator-delatado é de antagonismo, de contraditório. Se é uma relação contraditória, não se pode, a meu ver, fugir do princípio da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal”, defendeu. Devido processo legal não é "firula" jurídica, disse Alexandre de Moraes <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/09/e1f5056f1aaeba0ed5ecdaeec5d3fa8c.pdf">em seu voto</a>.
Moraes, que não integra a 2ª Turma e não tinha se manifestado sobre o tema, enfatiza que "o delator é um partícipe da condenação". O delator, de acordo com ele, não precisa se defender, mas dar efetividade ao acordo. Dessa forma, como ato acusatório, cabe direito de defesa.
“Nada custa ao Estado respeitar o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa. Nenhum criminoso deixará de ser condenado, caso haja provas, porque o Estado respeitou esses princípios. Não há nenhuma relação entre impunidade e o respeito aos princípios constitucionais. Assim como não há nenhuma relação entre respeitar os direitos humanos e o diminuir o combate à criminalidade. Você pode e deve respeitar o estado de direito para combater a corrupção, para combater a criminalidade. Cinco dias nesse processo em nada impediriam o combate à corrupção", ressaltou.
Na sequência, o ministro Luís Roberto Barroso acompanhou, como era esperado, o relator. Ele aproveitou o voto para fazer um discurso acerca do histórico de escândalos de corrupção no Brasil. No que chama de escalada, ele citou desde o caso do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2), passando pelo escândalo do Banestado, pelo esquema dos Sanguessugas (“nem a saúde escapa da sanha da corrupção”), do mensalão e a Lava Jato. 
“O mensalão é ponto de inflexão muito importante porque, a partir daí, houve reação da sociedade brasileira, que aos poucos foi deixando de aceitar o inaceitável. E as instituições começaram a responder a isto. O STF não faltou a esse compromisso com a história”, disse. Ele ressaltou que este não é um caso isolado. O instituto da delação premiada é uma inovação, segundo ele, importante e que permitiu “o desbaratamento de verdadeiras quadrilhas que saquearam o Estado brasileiro. O caso produz efeito sistêmico na interpretação de uma legislação que funcionou".
Barroso defende que ninguém é surpreendido por nada que se coloca nas alegações finais. Ele passou a citar votos do decano Celso de Mello e de Gilmar Mendes, com que mantém divergências frequentes e já teve fortes embates em plenário. Ele leu trechos de votos de Gilmar em que o colega se pronunciava a favor da Lava Jato. Barroso classifica aqueles votos de Gilmar Mendes como “decisivos para a mudança do país”. “Mudam-se os governos, as instituições permanecem”, aponta Barroso.
No caso em questão, Barroso afirma que o então juiz da 13ª Vara de Curitiba, Sergio Moro, abriu prazo para as partes juntarem acréscimos às alegações finais, o que não foi feito. “Abriu-se novo prazo, integral, zero quilômetro. Não falou porque não quis. Não falou porque não tinha nada a acrescentar. Isto está nos autos." 
Passando ao tema geral, ele citou o artigo 403 do Código de Processo Penal e ressaltou que inexiste previsão legal de que os delatados falem por último. O réu é, para ele, parte da defesa, sendo colaborador ou não. Manter a apresentação das alegações no mesmo momento não é afronta ao processo legal. Dessa forma, ele entende que nenhum ato é nulo caso não haja prejuízo.
Barroso chama a corrente contrária de criativa. “O legislador deveria ter feito isso, não fez porque não quis. Acho que é uma interpretação criativa, construtiva, defensável, e se a maioria assim defender, eu não me oponho. Mas eu penso que não se pode fazer isso retroativamente, anular com base numa norma processual nova”, apontou. 
Assim como o relator, a ministra Rosa Weber começou o voto afirmando que o CPP dispõe expressamente que o corréu não pode servir como assistente do Ministério Público. Ela, no entanto, entende que as alegações finais entre colaboradores e não colaboradores deve ser sucessivo, “até por uma questão de bom senso”. 
Para Rosa Weber, nesse caso, se entende pela afronta às garantias constitucionais de ampla defesa, e, portanto, pela nulidade absoluta. “Em sendo absoluta, o prejuízo ao paciente se presume. O réu colaborador é parte passiva no polo processual. Deve sempre haver o contraditório mesmo que não haja expressa norma legal."
Cármen Lúcia acompanhou os colegas que entendem que deve ser concedido prazo posterior ao réu que foi delatado. Ela, no entanto, não concedeu o habeas corpus que estava em discussão. A posição da ministra é de que a defesa precisa suscitar a questão tão logo as alegações finais sejam feitas.
<h3>Modulação de efeitos</h3>
Após a maioria dos ministros votar para conceder o HC, Toffoli disse que era necessário fixar uma tese para limitar a aplicação da decisão do plenário. O ministro já adiantou que vai conceder o HC, mas suspendeu o julgamento para aguardar a composição completa do tribunal – o ministro Marco Aurélio estava ausente.
Na ocasião, os ministros devem decidir se o prazo sucessivo para apresentação das alegações finais em que há corréus delatores e delatados deve ser aplicada a todos os casos ou apenas àqueles que já fizeram este pedido, ou se será necessária a comprovação de que houve prejuízo da defesa.
“Adianto que estou concedendo a ordem no caso concreto, mas irei apresentar uma proposta. Até porque este tema é de maior relevância, é importante que isso tenha a devida análise. A presidência precisa emitir seu voto. Não se trata apenas de Lava Jato, estamos falando de vários casos que têm origem na delação premiada”, disse Toffoli.
A proposta do presidente gerou grande discussão. O ministro Ricardo Lewandowski se manifestou contra a fixação de tese, pois disse que a decisão só valia para o caso concreto, por se tratar de habeas corpus. Já Fux defendeu a proposta de Toffoli. “Se existe algo que não se debateu, foi o caso concreto. O que debateu aqui foi a tese. Será que alguém aqui desconhece que esse julgamento do Supremo não vai ter uma eficácia que transcende o caso?”, disse o ministro.
Os ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, por outro lado, já adiantaram que são a favor da aplicação da tese apenas para os réus que já pediram o prazo sucessivo de alegações finais em instâncias inferiores e tiveram esse direito negado.

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JOTA

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