Hyndara Freitas

Ana Pompeu

No dia 17 de fevereiro de 2016, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) analisou um habeas corpus contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que havia determinado a execução da pena após a condenação em 2ª instância. Naquele dia, a jurisprudência do Supremo, que desde 2009 impedia a prisão provisória, mudou. Ainda em 2016, esse entendimento seria confirmado por outras duas vezes. Mas o que o STF decidiu exatamente no HC 126.292?
À época, o presidente era o ministro Ricardo Lewandowski. O caso foi levado ao plenário por insistência do relator, ministro Teori Zavascki, que propôs a mudança na jurisprudência. O ministro justificava que, historicamente, o STF permitia a prisão após condenação em 2ª instância – foi apenas a partir de 2009 que a Corte adotou um entendimento mais garantista. A proposta de Teori foi acolhida pela maioria dos colegas, mas alguns dos ministros que ficaram vencidos não se conformaram.
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Ali se demonstrou, mais uma vez, a divisão da Corte. Nos meses seguintes, nem sempre todos os ministros mantiveram o entendimento que saiu vencedor. Alguns continuaram concedendo habeas corpus a favor de réus que haviam sido presos depois de condenação no grau recursal. Alguns ministros, nos votos dados, já ressaltavam o papel do HC para reverter uma possível prisão mal fundamentada.
Teori propôs a seguinte tese, que foi aceita pela maioria: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”. Leia a <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2019/10/de8743f1aa0a244a2bc6fa9b646d2a39.pdf">íntegra do acórdão</a>.
<h3>Votos</h3>
Os ministros analisaram o HC de um homem condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão em regime fechado pelo crime de roubo qualificado, mas o juiz de 1ª instância deu a ele o direito de recorrer em liberdade. A defesa foi ao TJSP, que negou provimento ao pedido e determinou a expedição imediata do mandado de prisão contra ele. Foi aí que o réu impetrou um HC no STF, alegando que o tribunal estadual determinou a prisão sem qualquer motivo. já que o primeiro grau permitiu que o réu recorresse em liberdade.
No plenário, o caso concreto não foi muito discutido. A ideia de Zavascki era mudar a jurisprudência do STF porque, na visão dele, a execução provisória da pena não contraria o princípio da presunção de inocência. Teori disse que “antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida” sobre a culpabilidade do acusado. Mas este juízo de culpa vai mudando ao longo das condenações e recursos. 
“Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para condenação –, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. É neste juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo”, defendeu Teori no voto. 
“Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias”, disse o ministro à época. 
Em relação aos possíveis equívocos na condenação da 2ª instância, o ministro disse que sempre haverá “outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena”. “Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em  casos de flagrante violação de direitos”. 
O ministro também listou países em que a execução provisória da pena é possível, como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha e Argentina.
O relator foi acompanhado por Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Na posição contrária, ficaram Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. A composição atual da Corte é muito semelhante, com exceção de Alexandre de Moraes, que sucedeu Teori. 
Gilmar Mendes, ao acompanhar Teori, entendeu que a decisão de prisão após condenação em 2ª instância  não é “violadora desse princípio” de presunção de inocência. Naquele momento, Gilmar entendia que os “sucessivos recursos” tinham o objetivo de “fundamentalmente elidir o trânsito em julgado e a bloquear a efetividade das decisões”.  Ainda que votando pela autorização da execução antecipada de pena, ele ressalvou que a regra poderia ser revista no caso concreto. 
E ali ressaltou algumas vezes como o HC pode servir como remédio para prisões consideradas equivocadas. “E a mim me parece que, se porventura houver a caracterização – que sempre pode ocorrer – de abuso na decisão condenatória, certamente estarão à disposição do eventual condenado todos os remédios, além do eventual recurso extraordinário, com pedido de efeito suspensivo, cautelar, também o habeas corpus. E os tribunais disporão de meios para sustar essa execução antecipada”, falou. 
E continuou: “Logo, não estamos aqui a fazer tábula rasa e a determinar que se aplique, sem qualquer juízo crítico, a condenação emitida pelo juízo de segundo grau. Haverá sempre remédios, e o bom e forte habeas corpus estará à disposição dos eventuais condenados, como acontece de resto com os vários recursos extraordinários para os quais nós acabamos por conceder efeito suspensivo. Poderemos fazê-lo também em sede de habeas corpus”. 
Barroso, em seu voto, usou dados para mostrar a pouca efetividade dos recursos especiais e extraordinários para reverter as condenações. É possível que dados como estes sejam utilizados pelo ministro novamente na semana que vem, ao votar pela manutenção da jurisprudência do STF. 
“No mundo real, o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório, inferior a 1,5%. Mais relevante ainda: de 1.01.2009 a 19.04.2016, em 25.707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as decisões absolutórias não chegam a representar 0,1% do total de decisões”, disse Barroso na ocasião.
“A ampla (e quase irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados, com condições de contratar os melhores advogados para defendê-los em sucessivos recursos. Em regra, os réus mais pobres não têm dinheiro (nem a Defensoria Pública tem estrutura) para bancar a procrastinação. Não por acaso, na prática, torna-se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária”, falou. 
<h3>Divergência</h3>
A ministra Rosa Weber se colocou contra a mudança da então jurisprudência dominante no STF, por não ter identificado justificativa para tal. O voto dela foi marcado pela defesa da segurança jurídica. “Tenho alguma dificuldade na revisão da jurisprudência pela só alteração dos integrantes da Corte”, disse. 
“Ocorre que tenho adotado, como critério de julgamento, a manutenção da jurisprudência da Casa. Penso que o princípio da segurança jurídica, sobretudo quando esta Suprema Corte enfrenta questões constitucionais, é muito caro à sociedade, e há de ser prestigiado. Tenho procurado seguir nessa linha. Nada impede que a jurisprudência seja revista, por óbvio. A vida é dinâmica, e a Constituição comporta leitura atualizada, à medida em que os fatos e a própria realidade evoluem”, falou Rosa ao votar. 
Em outubro, Rosa Weber mais uma vez votou contra a execução provisória da pena. Já em abril de 2018, num habeas corpus movido pelo ex-presidente Lula contra sua prisão em 2ª instância, a ministra votou de forma contrária e defendeu o princípio do colegiado, a relevância da segurança jurídica, e pregou o respeito aos precedentes. Por outro lado, a ministra deu a entender que no manteria sua posição contra a execução provisória quando julgadas as ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44 ainda no mérito. O voto de Rosa, ao lado do de Dias Toffoli, é considerado decisivo no julgamento desta semana.
Na ocasião, Toffoli foi breve e usou apenas 15 palavras para votar: "bem, eu peço vênia à divergência e acompanho o relator e os que o acompanharam". Seis meses depois, no julgamento liminar das ADCs 43 e 44, o ministro mudou a orientação do voto e passou a defender a impossibilidade da prisão em segunda instância.
Toffoli lançou, na ocasião, uma terceira via: " se o trânsito em julgado se equipara à constituição da certeza a respeito da culpa – enquanto estabelecimento de uma verdade processualmente válida, para além de qualquer dúvida razoável -, reputo viável que a execução provisória da condenação se inicie com o julgamento do recurso especial ou do agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça". Resta saber se agora, no julgamento de mérito, ele irá insistir nesta tese.
Já Lewandowski destacou o número de presos no Brasil, dizendo que autorizar a prisão após condenação em 2ª instância tinha o condão de agravar a crise penitenciária do país. “Eu tenho trazido sempre a esta egrégia Corte alguns números que são muito impressionantes relativos ao nosso sistema prisional, dizendo que nós temos hoje no Brasil a quarta população de presos, em termos mundiais, logo depois dos Estados Unidos, da China e da Rússia, nós temos 600 mil presos. Desses 600 mil presos, 40%, ou seja, 240 mil presos são presos provisórios. Com essa nossa decisão, ou seja, na medida que nós agora autorizamos, depois de uma decisão de segundo grau, que as pessoas sejam presas, certamente, a esses 240 mil presos provisórios, nós vamos acrescer dezenas ou centenas de milhares de novos presos”, disse Lewandowski.
O decano, ministro Celso de Mello, que sempre se posicionou contra a prisão antes do trânsito em julgado, criticou a comparação que se faz entre a possibilidade da prisão em 2ª instância entre o Brasil e outros países. “Veja-se, pois, que esta Corte, no caso em exame, está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência, tal como esta se acha definida pela nossa Constituição, cujo art. 5º, inciso LVII (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), estabelece, de modo inequívoco, que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, disse Celso. 
“É por isso que se mostra inadequado invocar-se a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América e na França, entre outros Estados democráticos, cujas Constituições, ao contrário da nossa, não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal. Mais intensa, portanto, no modelo constitucional brasileiro, a proteção à presunção de inocência”, disse o decano em seu voto. 
“Quando esta Suprema Corte, apoiando-se na presunção de inocência, afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal, nada mais faz, em tais julgamentos, senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão: o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível”, defendeu.

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JOTA

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