Do Supremo

Imunidade

O presidente da República pode ser investigado por atos estranhos ao mandato?

ADI 5701, sobre o tema, está pendente de julgamento. Entendimentos de ex-PGRs são divergentes

Temer
Ex-presidente da República Michel Temer e Jair Bolsonaro, atual presidente da República/ Crédito: Alan Santos/PR

A menção do porteiro do Condomínio Vivendas da Barra, no Rio de Janeiro, ao nome do presidente da República Jair Bolsonaro (PSL) no bojo das investigações do caso Marielle Franco — que se mostrou despropositada — trouxe à tona uma questão de Direito Constitucional relevante: um presidente da República pode ser investigado por ato estranho ao mandato?

O tema não é pacífico. Ex-chefes do Ministério Público Federal, órgão acusador, tiveram posições diversas quando o ocupante do Palácio do Planalto foi alvo de alguma suspeitas. A questão também está pendente de definição no Supremo Tribunal Federal (STF).

A Constituição prevê o seguinte no artigo 86, § 4º: “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5701, protocolada pelo PDT em 2017 e relatada pelo ministro Luiz Fux, requer que o tribunal conclua que presidentes podem, sim, ser investigados, mas não responsabilizados criminalmente, por fatos estranhos ao mandato, enquanto estiverem no cargo. 

Não há previsão de quando o tema será levado a plenário. Mas Fux aplicou o rito abreviado ao caso, o que faz com que o colegiado aprecie diretamente o mérito da questão, sem prévia análise de liminar. A ADI 5701 está conclusa ao relator desde outubro de 2018. Tanto a Advocacia-Geral da União como a Procuradoria-Geral da República, com Raquel Dodge, manifestaram-se pela improcedência do pedido.

Para o PDT, a imunidade a que se refere o parágrafo 4º do artigo 86 da Constituição Federal não inclui os atos pré-processuais para apuração de infrações penais comuns, ainda que não tenham relação com o mandato presidencial e na vigência dele. O texto diz que “o presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”.

A ação foi ajuizada depois que a PGR excluiu o então presidente Michel Temer da lista de inquéritos contra autoridades citados por delatores da operação Lava Jato. A ADI é de maio de 2017. Raquel Dodge assumiu o cargo em setembro daquele ano.

A ação ataca o inciso XV do artigo 21 do Regimento Interno do Supremo (RISTF), que atribui ao relator determinar, além da instauração de inquérito, o seu arquivamento, “quando o requerer o procurador-geral da República”. De acordo com a sigla, a jurisprudência do Supremo admite a possibilidade de se investigar o presidente da República nessas circunstâncias, mediante autorização do relator do inquérito. 

Ocorre que, segundo o PDT, a partir da interpretação dos dispositivos do RISTF e da Constituição, o procurador-geral entende que é vedado ao relator, na vigência de mandato do presidente da República, determinar a instauração de inquérito para investigar infrações penais comuns estranhas ao exercício de suas funções.

O ex-procurador-geral da República Rodrigo Janot quando houve suspeitas em relação à presidenta Dilma Rousseff, enviou manifestação ao ministro Teori Zavascki, do STF, em 2016, pelo não seguimento da investigação relacionada à compra, pela Petrobras, da refinaria de Pasadena, nos Estados Unidos. Zavascki entendeu que seria possível investigar a presidente, mas, como cabe somente ao Ministério Público Federal requisitar uma apuração, não seria possível a um ministro, de ofício, abrir um inquérito sobre o caso.

Sucessora dele, Raquel Dodge, entretanto, investigou Michel Temer no caso do Inquérito dos Portos, conduzido então pelo ministro Luís Roberto Barroso. Por outro lado, em outros casos, a procuradora-geral esclareceu que Temer não poderia ser denunciado por alguns dos fatos porque a Constituição proíbe que um presidente responda por fatos que não se refiram ao mandato. “Considerando o iminente fim do mandato da autoridade com foro por prerrogativa funcional perante a Corte Maior, requeiro a instauração de inquérito e seu imediato declínio a partir de 1º de janeiro de 2019”, pediu Dodge.

Dodge também explica que deixou de apresentar denúncias em relação a práticas criminosas em decorrência de previsão da Constituição Federal que impede a responsabilização do ocupante do cargo de presidente da República por atos anteriores ao exercício do cargo. “O novo procurador natural deverá avaliar e decidir o destino dos demais fatos criminosos potencialmente correlatos que deixaram de ser denunciados ante a limitação de ordem constitucional”, completa.

Em manifestação enviada ao STF sobre a ADI, Dodge também afirma: “A insurgência dirige-se, especificamente, contra posicionamento adotado pelo então Procurador-Geral da República Rodrigo Janot, no inquérito 4.383/DF (relatoria do Min. Edson Fachin). Consoante reporta o próprio partido requerente, esta Procuradora-Geral da República reviu, recentemente, o entendimento do antecessor, por entender que a solução contida no art. 86-§4º da Constituição, para resguardar a aplicação da lei penal a todos e, ao mesmo tempo, assegurar o interesse público na apuração de infrações penais, é a de que o Presidente da República pode ser investigado por atos estranhos ao exercício de suas funções, apenas não podendo ser responsabilizado em ação penal enquanto durar o mandato.”

Para ela, a ADI sequer deve ser conhecida devido à “firme orientação do Supremo Tribunal Federal, de não se prestar ação direta de inconstitucionalidade a exame de norma de caráter secundário ou regulamentar, que possa implicar ofensa indireta ou reflexa à Constituição”.

Importância temporal

Oscar Vilhena Vieira, diretor da Escola de Direito de São Paulo da FGV Direito SP, aponta que esta é, de fato, uma questão delicada. Mas, de acordo com ele, é central ter em vista que a Constituição indica que o presidente não pode ser objeto de processo sem autorização prévia da Câmara. “Não vejo porque não seria possível a realização de uma investigação. Entendo que Raquel Dodge tinha razão ao autorizar investigações e encaminhar ao Supremo”, diz o jurista. 

O professor Pedro Serrano, que dá aulas de Direito Constitucional na PUC-SP,  afirma que há uma tendência de que a posição a ser consolidada seja pela autorização da investigação. “A doutrina tem adotado duas interpretações possíveis: que ele não poderia porque estaria submetido a um constrangimento semelhante ao de um processo. Mas eu defendo outra posição, como boa parte da doutrina. Investigar não é processar. A Constituição Federal fala em processar”, explica. 

Serrano explica que existe uma situação em que não há dúvida na doutrina e na jurisprudência. Um presidente da República não pode ser processado por condutas anteriores ao seu mandato. Então, o que acontece é que suspende-se o prazo de prescrição. Uma vez que ele sai do mandato, pode ser processado e volta a correr o prazo de prescrição. Também não há dúvida que ele pode ser investigado e processado por atos praticados durante o mandato, mas aí existem requisitos. 

“Para ser investigado não tem requisito. Para ser processado, ter processo criminal correndo contra ele, é preciso autorização do Legislativo e do Supremo”, disse o constitucionalista. São dois graus diferentes de decisão, um político e um jurídico. No caso da investigação, Serrano argumenta que o tempo é um fator muito importante, e, por isso, precisa ser levado em conta. “Mesmo que se suspenda a prescrição pode-se perder provas de fatos.”


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