Ana Pompeu

A menção do porteiro do Condomínio Vivendas da Barra, no Rio de Janeiro, ao nome do presidente da República Jair Bolsonaro (PSL) no bojo das investigações do caso Marielle Franco — que se mostrou despropositada — trouxe à tona uma questão de Direito Constitucional relevante: um presidente da República pode ser investigado por ato estranho ao mandato?
O tema não é pacífico. Ex-chefes do Ministério Público Federal, órgão acusador, tiveram posições diversas quando o ocupante do Palácio do Planalto foi alvo de alguma suspeitas. A questão também está pendente de definição no Supremo Tribunal Federal (STF).
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A Constituição prevê o seguinte no artigo 86, § 4º: "O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções".
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5701, protocolada pelo PDT em 2017 e relatada pelo ministro Luiz Fux, requer que o tribunal conclua que presidentes podem, sim, ser investigados, mas não responsabilizados criminalmente, por fatos estranhos ao mandato, enquanto estiverem no cargo. 
Não há previsão de quando o tema será levado a plenário. Mas Fux aplicou o rito abreviado ao caso, o que faz com que o colegiado aprecie diretamente o mérito da questão, sem prévia análise de liminar. A ADI 5701 está conclusa ao relator desde outubro de 2018. Tanto a Advocacia-Geral da União como a Procuradoria-Geral da República, com Raquel Dodge, manifestaram-se pela improcedência do pedido.
Para o PDT, a imunidade a que se refere o parágrafo 4º do artigo 86 da Constituição Federal não inclui os atos pré-processuais para apuração de infrações penais comuns, ainda que não tenham relação com o mandato presidencial e na vigência dele. O texto diz que “o presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”.
A ação foi ajuizada depois que a PGR excluiu o então presidente Michel Temer da lista de inquéritos contra autoridades citados por delatores da operação Lava Jato. A ADI é de maio de 2017. Raquel Dodge assumiu o cargo em setembro daquele ano.
A ação ataca o inciso XV do artigo 21 do Regimento Interno do Supremo (RISTF), que atribui ao relator determinar, além da instauração de inquérito, o seu arquivamento, “quando o requerer o procurador-geral da República”. De acordo com a sigla, a jurisprudência do Supremo admite a possibilidade de se investigar o presidente da República nessas circunstâncias, mediante autorização do relator do inquérito. 
Ocorre que, segundo o PDT, a partir da interpretação dos dispositivos do RISTF e da Constituição, o procurador-geral entende que é vedado ao relator, na vigência de mandato do presidente da República, determinar a instauração de inquérito para investigar infrações penais comuns estranhas ao exercício de suas funções.
O ex-procurador-geral da República Rodrigo Janot quando houve suspeitas em relação à presidenta Dilma Rousseff, enviou manifestação ao ministro Teori Zavascki, do STF, em 2016, pelo não seguimento da investigação relacionada à compra, pela Petrobras, da refinaria de Pasadena, nos Estados Unidos. Zavascki entendeu que seria possível investigar a presidente, mas, como cabe somente ao Ministério Público Federal requisitar uma apuração, não seria possível a um ministro, de ofício, abrir um inquérito sobre o caso.
Sucessora dele, Raquel Dodge, entretanto, investigou Michel Temer no caso do Inquérito dos Portos, conduzido então pelo ministro Luís Roberto Barroso. Por outro lado, em outros casos, a procuradora-geral esclareceu que Temer não poderia ser denunciado por alguns dos fatos porque a Constituição proíbe que um presidente responda por fatos que não se refiram ao mandato. "Considerando o iminente fim do mandato da autoridade com foro por prerrogativa funcional perante a Corte Maior, requeiro a instauração de inquérito e seu imediato declínio a partir de 1º de janeiro de 2019", pediu Dodge.
Dodge também explica que deixou de apresentar denúncias em relação a práticas criminosas em decorrência de previsão da Constituição Federal que impede a responsabilização do ocupante do cargo de presidente da República por atos anteriores ao exercício do cargo. “O novo procurador natural deverá avaliar e decidir o destino dos demais fatos criminosos potencialmente correlatos que deixaram de ser denunciados ante a limitação de ordem constitucional”, completa.
Em manifestação enviada ao STF sobre a ADI, Dodge também afirma: “A insurgência dirige-se, especificamente, contra posicionamento adotado pelo então Procurador-Geral da República Rodrigo Janot, no inquérito 4.383/DF (relatoria do Min. Edson Fachin). Consoante reporta o próprio partido requerente, esta Procuradora-Geral da República reviu, recentemente, o entendimento do antecessor, por entender que a solução contida no art. 86-§4º da Constituição, para resguardar a aplicação da lei penal a todos e, ao mesmo tempo, assegurar o interesse público na apuração de infrações penais, é a de que o Presidente da República pode ser investigado por atos estranhos ao exercício de suas funções, apenas não podendo ser responsabilizado em ação penal enquanto durar o mandato.”
Para ela, a ADI sequer deve ser conhecida devido à "firme orientação do Supremo Tribunal Federal, de não se prestar ação direta de inconstitucionalidade a exame de norma de caráter secundário ou regulamentar, que possa implicar ofensa indireta ou reflexa à Constituição".
<h3>Importância temporal</h3>
Oscar Vilhena Vieira, diretor da Escola de Direito de São Paulo da FGV Direito SP, aponta que esta é, de fato, uma questão delicada. Mas, de acordo com ele, é central ter em vista que a Constituição indica que o presidente não pode ser objeto de processo sem autorização prévia da Câmara. "Não vejo porque não seria possível a realização de uma investigação. Entendo que Raquel Dodge tinha razão ao autorizar investigações e encaminhar ao Supremo", diz o jurista. 
O professor Pedro Serrano, que dá aulas de Direito Constitucional na PUC-SP,  afirma que há uma tendência de que a posição a ser consolidada seja pela autorização da investigação. "A doutrina tem adotado duas interpretações possíveis: que ele não poderia porque estaria submetido a um constrangimento semelhante ao de um processo. Mas eu defendo outra posição, como boa parte da doutrina. Investigar não é processar. A Constituição Federal fala em processar", explica. 
Serrano explica que existe uma situação em que não há dúvida na doutrina e na jurisprudência. Um presidente da República não pode ser processado por condutas anteriores ao seu mandato. Então, o que acontece é que suspende-se o prazo de prescrição. Uma vez que ele sai do mandato, pode ser processado e volta a correr o prazo de prescrição. Também não há dúvida que ele pode ser investigado e processado por atos praticados durante o mandato, mas aí existem requisitos. 
"Para ser investigado não tem requisito. Para ser processado, ter processo criminal correndo contra ele, é preciso autorização do Legislativo e do Supremo", disse o constitucionalista. São dois graus diferentes de decisão, um político e um jurídico. No caso da investigação, Serrano argumenta que o tempo é um fator muito importante, e, por isso, precisa ser levado em conta. "Mesmo que se suspenda a prescrição pode-se perder provas de fatos."

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JOTA

ADI 5701, sobre o tema, está pendente de julgamento. Entendimentos de ex-PGRs são divergentes

O presidente da República pode ser investigado por atos estranhos ao mandato?

ADI 5701, sobre o tema, está pendente de julgamento. Entendimentos de ex-PGRs são divergentes