Cristiane Romano

Vivian Cintra Athanazio

Após intensos debates e muita expectativa, o STF reafirmou no caso Imcopa, em sede de repercussão geral, o entendimento de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, consolidado desde 2006 no caso Auto Americano.
O próximo passo será a discussão do pedido da União de modulação dos efeitos da decisão, a ser veiculado em embargos de declaração, para que a eficácia ocorra a partir de janeiro de 2018.
A modulação de efeitos no STF, principalmente em matéria tributária, é medida excepcional, já que ao mesmo tempo em que há declaração da inconstitucionalidade de determinada exação – portanto, inexigibilidade desde o início –, a Corte lhe concede uma sobrevida, permitindo a manutenção da produção de seus efeitos durante determinado tempo.
Por ser medida extrema, ao analisar pedidos de modulação, o STF leva em consideração excepcional interesse social, riscos à segurança jurídica ou hipótese de alteração da jurisprudência.
O entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições já é conhecido há mais de uma década, quando houve a suspensão do caso Auto Americano, em julgamento no Plenário do STF com maioria formada a favor dos contribuintes (6 votos favoráveis e 1 contra). Tal julgamento só não foi concluído antes em razão do ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18 pela União, que ensejou a suspensão de todos os processos sobre o tema.
Não por outro motivo, desde 2008, a tese foi incluída pela União em seus Anexos de Risco Fiscal das Leis de Diretrizes Orçamentárias, o que demonstra o inequívoco reconhecimento, pelo Governo, da posição do STF.
Está claro, portanto, que, no julgamento do caso Imcopa, apenas foi reafirmada a jurisprudência da Corte assentada no caso Auto Americano. Assim, o Tribunal, reiterando seu entendimento de mais de uma década, prestigiou a segurança jurídica e, por isso, eventual modulação acarretará a sua violação e não sua garantia.
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O fundamento do pedido de modulação da decisão favorável aos contribuintes foi formulado em razão de uma suposta perda de arrecadação de valores que alcançariam a cifra de R$ 250 bilhões, quantia jamais comprovada.
Sobre isso, é relevante ressaltar que, nesse lapso de 10 anos, o alegado problema de arrecadação alardeado pela União também poderia ter sido resolvido de outras formas levando-se em conta o que decidido no caso Auto Americano. Contudo, esse não foi o caminho trilhado pelo Governo.
Em mais de uma ocasião, inclusive em julgamento relatado pelo Ministro Dias Toffoli (EDcl no RE 559937), no qual também se discutia as contribuições ao PIS e da COFINS, e, portanto, recursos para a seguridade social, a Corte asseverou que a modulação de efeitos é “medida extrema, que somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social” e que “a mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos”, tendo em vista que postergar a eficácia da decisão “importaria em negar o próprio direito ao contribuinte de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos”.
Por certo, a mera alegação, sobretudo sem a efetiva comprovação, de supostas perdas arrecadatórias quando há decisões favoráveis aos contribuintes, já foi reiteradamente afastada pelo STF, pois a demonstração das razões para modulação “deve ser especialmente precisa, objetiva e rigorosa, dado ser um truísmo qualquer alegação genérica de que os valores recolhidos devem ser empregados em finalidade pública” (EDcl no RE 634578).
O fato de a União repetir à exaustão um suposto dano de R$ 250 bilhões não o torna verdadeiro.
Ademais, não se pode simplesmente ignorar os contribuintes que questionaram a exação declarada inconstitucional, como pleiteia a União, pois, conforme muito bem lembrado pelo Ministro Gilmar Mendes (RE 680089), “do contrário, supriríamos o direito de ação.” 
Assim, não há qualquer motivo devidamente comprovado para que seja acatado o pedido de modulação do entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.
Não é exagero relembrar que, como reiteradamente afirmado pelo Ministro Marco Aurélio (RE 680089), “toda vez que o Tribunal modula certa decisão, estimula procedimentos à margem dessa mesma Carta da República” e, como dito pelo Ministro Celso de Mello (RE 240785), “é necessário advertir que a prática das competências impositivas por parte das entidades políticas investidas da prerrogativa de tributar não pode caracterizar-se como instrumento, que, arbitrariamente manipulado pelas pessoas estatais, venha a conduzir à destruição ou ao comprometimento da própria ordem constitucional”.
Nada poderia ser mais preciso, principalmente se a preocupação é a manutenção da coerência e viabilidade do sistema tributário brasileiro, que não suporta e não deve tolerar mais as condutas ilegais e inconstitucionais do Fisco.

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