Do Supremo

Código Penal

Marco Aurélio suspende prisões após condenação em segunda instância

Ministro concedeu liminar em ação do PCdoB e determinou a soltura de todos presos nessa situação como Lula

Marco Aurélio; segunda instância; Bolsonaro
Ministro Marco Aurélio em sessão da 1ª turma do STF. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar e suspendeu a prisão após condenação em segunda instância. O ministro determinou a soltura de todos os presos que estejam em execução provisória da pena.

A situação beneficia, por exemplo, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva – sendo que a defesa já requereu a liberdade na Justiça Federal do Paraná. Marco Aurélio concedeu liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade do PCdoB, 54. A procuradora-geral da República, Raquel Dodge, estuda recorrer da decisão.

“Convencido da urgência da apreciação do tema, aciono os artigos 10 da Lei nº 9.868/1999, 5º, § 1º, da Lei nº 9.882/1999 e 21, inciso V, do Regimento Interno e defiro a liminar para, reconhecendo a harmonia, com a Constituição Federal, do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja transitado em julgado, bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos, ante exame de apelação, reservando-se o recolhimento aos casos verdadeiramente enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual”, escreveu o ministro.

A decisão de Marco Aurélio não produz efeito imediato para todos os presos em segunda instância. Isso porque as defesas terão que requerer a soltura de seus clientes na Justiça. Nesse caso, um eventual agravo (recurso) passa a ser examinado pelo presidente da Corte, que responde pelo Judiciário no intervalo. Marco Aurélio em sua decisão afirma que está pronto para julgar o tema na reabertura dos trabalhos, em 1º de fevereiro

Marco Aurélio afirmou que a atual jurisprudência que permite a execução da pena não tem efeito vinculante.  “Ao tomar posse neste Tribunal, há 28 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo”.

“Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual – conforme a composição do tribunal –, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior”, afirmou.

Contrário à execução provisória da pena, Marco Aurélio pressionou ao longo do ano pelo julgamento do tema e chegou a ameaçar levar o caso em mesa ao plenário. Após Dias Toffoli assumir a Presidência, o ministro conversou com o colega e acertaram que a questão não deveria ser analisada neste ano.

Segundo o ministro, “em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana. Fixadas tais balizas, tem-se a necessidade de nova análise do tema em processo objetivo, com efeitos vinculantes e eficácia geral, preenchendo o vazio jurisdicional produzido pela demora em levar-se a julgamento definitivo as ações declaratórias de constitucionalidade, há muito devidamente aparelhadas e liberadas para inclusão na pauta dirigida do Pleno”, concluiu.

Para o ministro, a Constituição Federal garante o princípio da não culpabilidade.  “A regra é apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória”.

A decisão do ministro do STF afirma que deve ser mantido o artigo 283 do Código de Processo Penal, que estabelece que as prisões só podem ocorrer após o trânsito em julgado, quando não couber mais recursos no processo.

Marco Aurélio ainda ressalva prisões preventivas previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, ou seja, aquelas de presos perigosos ou quando é preciso manter a detenção para assegurar a ordem pública ou as investigações.

Um dos temas mais sensíveis do Judiciário, a autorização para execução provisória da pena  estava com julgamento marcado pelo plenário da Corte para  o dia 10 de abril. Além da ADC 54, estavam previstas a análise das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, do Partido Nacional Ecológico (PEN) e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que tratam do tema.

A discussão é em torno da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, que estabelece: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

O tema tem dividido ministros e coloca em lados opostos advogados, que são contra a medida, e integrantes do Ministério Público e do Judiciário, como o juiz Sérgio Moro, que apontam riscos para a Operação Lava Jato, como impacto para o fechamento de acordos de delações, por exemplo.

Os votos de Toffoli e da ministra Rosa Weber são considerados essenciais para a definição da questão. Em julgamentos anteriores, Toffoli defendeu que a execução da pena ficaria suspensa até que seja julgado recurso especial contra a condenação no Superior Tribunal de Justiça. Por esta tese, somente depois do julgamento no STJ é que há certeza da formação da culpa.

O ministro  Gilmar Mendes, que votou antes para liberar a prisão após 2º grau, vem afirmando que deve seguir a tese anterior de Toffoli. No STF, no entanto, há ministros que apostam que na presidência da Corte, Toffoli poderia votar pela manutenção da atual jurisprudência. Ficará a cargo do ministro um eventual desempate.

A ministra Rosa Weber tem ressalvado que sua posição pessoal é contrária a prisão em 2ª instância. A ministra, porém, tem se dobrado ao princípio da colegialidade e seguido o atual entendimento do plenário. Esse argumento, inclusive, foi usado para a magistrada negar o habeas corpus preventivo ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o que acabou formando maioria nesse sentido e levou o petista à prisão em 7 de abril.  A ministra tem dado indicações de que na retomada do julgamento das ADCs deve reafirma seu entediamento pessoal no caso.

No STF, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia votam pela 2ª instância. Em outra correte, estão os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Gilmar e Toffoli são pela corrente intermediária do STJ.

Lula

Ministros avaliam que há grandes chances de quando o Supremo vai reanalisar a prisão em segunda instância sem a pressão do chamado efeito Lula. Isso porque o caso do ex-presidente já está avançado no Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o ministro Felix Fischer, relator da Lava Jato, rejeitou o recurso especial do petista questionando a condenação no triplex.

Para encerrar o caso na terceira instância, falta apenas a análise do recurso pela 5ª Turma do STJ. Com isso, o resultado do novo julgamento do Supremo sobre a execução provisória da pena não teria mais para a condenação de Lula.

Integrantes do Supremo avaliam reservadamente que a situação do ex-presidente Lula pode ser revisada em duas situações. Uma das alternativas para a saída de Lula seria o julgamento de um recurso contra a condenação do petista a 12 anos e um mês determinada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, depois do encerramento do caso no STJ.

Ministros afirmam que o crime de lavagem de dinheiro no caso tríplex pode ser derruba, uma vez que o mesmo fato levou à condenação por corrupção e lavagem, o que é permitido pela lei. Com a redução da pena, Lula poderia conseguir progressão do regime.

Outro caminho seriam os pedidos de liberdade pendentes na Corte,que podem ser retomados em 2018.

Jurisprudência

Ao longo de 2016, em três julgamentos, a Corte firmou a jurisprudência permitindo o cumprimento da pena após condenação em segundo grau.

Em fevereiro de 2016, no julgamento de um habeas corpus, o Supremo decidiu que um réu condenado em segunda instância poderia cumprir imediatamente a pena. A decisão em um caso específico representou uma nova jurisprudência e muitos juízes de todo o país passaram a expedir mandados de prisão com essa orientação.

Em outubro de 2016, por seis votos a cinco, reafirmaram o entendimento de que o parágrafo 57 do artigo 5º da Constituição, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância. O entendimento foi firmado na análise de liminares das ADCs do PEN e da OAB.

Em novembro daquele ano, numa sessão plenária virtual, os ministros do Supremo formalizando a jurisprudência e aplicaram a repercussão geral, que serve de orientação para todas as instâncias.

A única mudança na composição da Corte de lá para cá é o ministro Alexandre de Moraes que substituiu Teori Zavascki, morto em acidente aéreo em janeiro de 2017. Moraes, no entanto, tem a mesma posição de Teori sobre o assunto.

Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, dos 602 mil presos do país, 1/4 está na cadeia por determinação da segunda instância, a chamada execução provisória da pena. Os dados foram divulgados em agosto pelo Banco Nacional de Monitoramento de Presos (BNMP 2.0), e confirmam que 40% dos detentos cumprem prisão provisória.


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