Luciano Padua

Márcio Falcão

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/10/b9ca8788d3fea57f3f292ea945ead8a1.pdf">concedeu um habeas corpus</a> ao ex-governador do Rio de Janeiro, Anthony Garotinho evitando a execução provisória da pena do político <a href="https://www.jota.info/eleicoes-2018/garotinho-condenado-trf2-04092018">após condenação em 2ª instância</a> pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) no início de setembro.
Na decisão, Lewandoski criticou a demora do STF em reanalisar a prisão após segunda instância e disse que a Constituição não é "mera folha de papel, que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento". O ministro afirmou ainda que "não se deve fazer política criminal em face da Constituição, mas sim, com amparo nela".
No despacho, Lewandowski a Garotinho aguardar em liberdade até o julgamento pelo plenário da Corte das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43/DF e 44/DF, que discute a prisão após condenação em 2ª instância, ou o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando não houver mais chance de recurso, o que ocorrer primeiro.
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A decisão de Lewandowski é do dia 2 de outubro, um dia depois de desentendimento entre ele e o atual ministro do Supremo, Dias Toffoli, em evento em São Paulo. Na ocasião, os magistrados discutiram por causa de decisões que permitiam ou impediam que o ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva concedesse entrevista a veículos de imprensa.
Ao conceder o HC, que foi impetrado pelo advogado criminalista Rafael Faria, Lewandowski escreveu que a Constituição Federal, ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos, garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
"Nesse sentido, com a devida vênia à corrente majoritária que se formou no julgamento do HC 126.292/SP, naquela assentada, o plenário da Suprema Corte extraiu do art. 5°, LVII, da Constituição, um sentido que dele não se pode e nem, no mais elástico dos entendimentos, se poderia extrair, vulnerando, consequentemente, mandamento constitucional claro, direto e objetivo, protegido, inclusive, pelo próprio texto constitucional contra propostas de emendas constitucionais tendentes a aboli-lo", escreveu Lewandowski.
"Logo, o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser considerado culpado. Trata-se do princípio, hoje universal, da presunção de inocência das pessoas", destacou o ministro.
O magistrado também apontou que o trânsito em julgado de decisão condenatória sempre se deu com o "esgotamento de todos os recursos e instâncias ordinárias e extraordinárias".
Para alterar isso, ponderou, seria necessário novo disciplinamento constitucional e legal, que só poderia se dar via Congresso Nacional, e não pelo Poder Judiciário.
"Foi opção do constituinte de 1998 exigir o trânsito em julgado da decisão condenatória, ao invés do esgotamento do duplo grau de jurisdição, para considerar o acusado 'culpado' pelo cometimento de um crime. Nesse sentido, ainda que o sistema do duplo grau de jurisdição seja adotado em outros países, o Estado brasileiro é soberano em suas escolhas políticas e jurídicas", decidiu.
Sobre as decisões do STJ e do TRF2 no caso de Garotinho, Lewandowski apontou que elas contêm apenas a "remissão a julgado deste Supremo Tribunal como argumento para decretar o início da execução da pena imposta ao paciente".
Assim, em sua avaliação, não se afiguraram revestidas de motivação hábil, sobretudo se contrastadas com o texto constitucional que assegura a todos o direito de não ser preso “senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Lewandowski também comentou o efeito vinculante do julgamento da ARE 964.246, que reafirmou a jurisprudência sobre a execução da pena após condenção em segunda instância. Para Lewandowski, a decisão precisa levar em consideração a situação particular do condenado.
"É possível afirmar, com segurança, que não se pode hoje atender a uma determinação judicial ou pior, mandar alguém para a prisão simplesmente porque le juge le veut, quer dizer, porque 'o juiz o quer'", ressaltou o ministro.
Lewandowski destacou que o entendimento do STF sobre o assunto vem sofrendo "temperamentos, à luz do texto constitucional, seja sob a ótica do princípio da razoabilidade, em decisões prolatadas pelos mais distintos tribunais do país".
O ministro citou decisão recente da sexta turma do STJ, no HC 366.907/PR, que entendeu que a "pendência ou possibilidade de oposição de Embargos de Declaração impedem a execução antecipada da pena, já que não exaurida a atuação das instâncias ordinárias".
Segundo Lewandowski, a partir do entendimento do STF, "prisões passaram a ser decretadas, após a prolação de decisões de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes, como já afirmado, sem qualquer fundamentação idônea".
"Esse retrocesso jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular daqueles que militam na área acadêmica", afirmou Lewandowski.
O ministro "ousou" manifestar sua perplexidade diante da guinada jurisprudencial do STF sobre a prisão antes do trânsito em julgado, que ocorreu logo depois de o Supremo ter assentado, na ADPF 347 e RE 592.581, que o sistema penitenciário brasileiro se encontra em situação falimentar.
"Naquela ocasião, o STF, de forma uníssona, afirmou que as prisões do país se encontram num estado de coisas inconstitucional. Não obstante, poucas sessões depois, decidiu facilitar a entrada de acusados neste verdadeiro inferno de Dante que é o sistema prisional pátrio", argumentou.
"Portanto, diante de tudo o que foi aqui exposto, vislumbro, no caso sob exame, a existência de manifesto constrangimento ilegal que autoriza a concessão da ordem, de ofício.Por essas razões, constatada a excepcionalidade da situação em análise faz necessária a suspensão da possibilidade da execução antecipada da pena imposta ao paciente", decidiu.
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Garotinho foi condenado no início de setembro pelo TRF2 por associação criminosa armada. No julgamento, por 3 votos a 0, os desembargadores da 2ª Turma Especializada aumentaram a pena do ex-governador de dois anos e seis meses para quatro anos e seis meses.
Como o resultado foi unânime entre os desembargadores, o único recurso possível eram os embargos de declaração, que, em tese, não revertem a condenação e apenas esclarecem contradições do acórdão. Alguns juristas entendem que após o julgamento dos embargos, a Justiça pode executar a decisão com um mandado de prisão.
A defesa de Garotinho havia impetrado um HC no Superior Tribunal de Justiça (STJ), indeferida monocraticamente pela ministra Laurita Vaz.
<h3>ADCs</h3>
No dia 28 de setembro, data do recebimento do HC de Garotinho, Lewandowski liberou para julgamento no plenário do Supremo os embargos de declaração (recurso) no habeas corpus negado em abril pela Corte e que permitiu a prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
Na ocasião, ele defendeu que, antes de julgar o caso, o Supremo deveria julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que discutem a execução provisória da pena, para “correção de rumos” no tribunal.
Desde que assumiu a presidência do Supremo, o ministro Dias Toffoli já comunicou que só irá pautar as ADCs no próximo ano. Após o despacho do colegada, Toffoli divulgou a pauta de julgamentos do plenário até o início de dezembro, em sinalização de que não pretende pretende retomar a questão neste ano.
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JOTA

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