Márcio Falcão

Ministros do Supremo Tribunal Federal afirmam reservadamente que a tendência do plenário é reconhecer que há omissão do Congresso em  legislar sobre a criminalização da homofobia e transfobia, considerando as práticas como crimes.
A avaliação interna, no entanto, é que o julgamento tem chances de não ser concluído nesta quarta-feira (13/2), sendo possível um pedido de vista para suspender a deliberação do caso. O tema é considerado polêmico e tem potencial para provocar desgastes com o novo Congresso e o Palácio do Planalto. Inclusive, são esperados recados nos votos sobre a importância da defesa de minorias - uma agenda costuma gerar atritos com o presidente Jair Bolsonaro.
Os ministros vão discutir duas ações que pedem, na prática, que a Corte reconheça que a Lei do Racismo (7.716/1989) tipifica práticas homofóbicas por analogia.
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A primeira é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26) do Congresso apresentada pelo PPS e que busca obter a "criminalização das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima".
O partido argumenta que existe ordem constitucional de legislar criminalmente que obriga os congressistas a criminalizar a homofobia e a transfobia, tendo em vista que constituem espécies do gênero racismo.
A outra ação é o mandado de injunção (4733) da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros/ABGLT  que também pede a criminalização de todas as formas de homofobia. Há um pedido ainda para que o Supremo avalie se o Estado é obrigado a indenizar as vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia enquanto tais condutas não forem criminalizadas.
Os processos têm dois relatores: Celso de Mello e Edson Fachin. Os dois ministros preparam votos grandes, que juntos passam de 100 páginas. Os dois magistrados são considerados progressistas em matérias de costume. Os votos só começam após manifestações das partes e dos amigos da Corte.
Ministros avaliam que um pedido de vista no julgamento seria uma saída para evitar um desgaste com o Congresso, que resiste em tratar do tema. Entre as justificativas para essa medida está o fato de que os novos deputados e senadores acabaram de assumir seus postos, sendo que houve uma significativa renovação nas casas.
No ano passado, durante julgamento de uma denúncia contra o presidente Jair Bolsonaro que acabou rejeitada pela 1ª Turma do Supremo, o ministro Luís Roberto Barroso, como mostrou o JOTA, avançou sobre a tipificação do crime de homofobia.
Ao citar uma frase do presidente de que preferia ver o filho morrer do que se tornar gay, o magistrado classificou as afirmações como “discurso de ódio”. Barroso afirmou que tinha até mesmo dificuldades de repetir tal declaração.
“Embora ainda não haja no Direito brasileiro a tipificação do crime de homofobia, eu vislumbro, com todas vênias, em tal conduta a plausibilidade de enquadramento nos tipos de incitação ao crime a apologia ao crime”, disse.
O ministro ainda afirmou que "a proteção de direitos fundamentais das minorias é um dos papeis mais importantes de um tribunal constitucional”.
Segundo o PPS, a criminalização da homofobia decorre da ordem constitucional de legislar relativa ao racismo - crime previsto no artigo 5º (inciso XLII) da Constituição Federal - ou, subsidiariamente, às discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, inciso XLI) ou, ainda, também subsidiariamente, ao princípio da proporcionalidade na acepção de proibição de proteção deficiente (artigo 5º, inciso LIV).
Para o partido, todas as formas de homofobia e transfobia devem ser punidas com o mesmo rigor aplicado atualmente pela Lei de Racismo, sob pena de hierarquização de opressões decorrente da punição mais severa de determinada opressão relativamente a outra”, sustenta.
No mandado de injunção, a ABGLT também reforça argumentos jurídicos da ADO, mas sustenta ainda que a não criminalização "viola o direito fundamental à igualdade, pois não há fundamento lógico-racional que justifique a discriminação [negativa] da população LGBT relativamente a heterossexuais não-transgêneros”.
Em parecer, a PGR afirmou que a "homofobia e a transfobia constituem gravíssima violação de direitos fundamentais, a reclamar urgente e enfática resposta por parte do Direito Penal".   "Importa destacar é que o tema do preconceito e da discriminação contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais está em pauta e não pode ser evitado. É preciso que a sociedade e a comunidade jurídica brasileira obtenham resposta jurídica satisfatória e urgente, em termos penais, ante a determinação constitucional expressa de criminalização da homofobia e da transfobia".

ICMS

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JOTA

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