O Plenário da máxima instância do nosso judiciário concluiu na sessão da última quarta-feira (24/02) o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 – , prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto, para o STF, não há ofensa à Constituição Federal.

Essa discussão não se esgota no Plenário do Supremo. É um debate realizado em âmbito mundial estimulado pelos Estados Unidos da América (EUA) desde 2010, quando foi publicada pela primeira vez a legislação designada Foreign Account Tax Compliance Act - FATCA. O FATCA tem o objetivo de combater a evasão fiscal de cidadãos e residentes fiscais norte-americanos. Por essa legislação, os EUA passaram a exigir das instituições financeiras do resto do mundo o envio automático anual de um informe de rendimentos, alienações e saldos relativamente a contas e investimentos financeiros mantidos naquelas entidades por pessoas que, por serem cidadãos ou residentes nos EUA, devem pagar imposto de renda nos EUA. Devem ser reportadas também contas de certas empresas não financeiras que tenham como beneficiários finais substanciais essas pessoas.

O FATCA entrou em vigor em 1º de abril em 2014 e teve, como principal consequência, ter colocado evidência sobre o tema da transparência financeira e sua eficácia no combate da evasão fiscal nos principais fóruns mundiais. Atualmente, o Tesouro dos EUA informa que 112 países já firmaram acordos intergovernamentais de cooperação para implantação do FATCA (IGA), dentre os quais o Brasil.

A aceitação global do FATCA, portanto, abriu o caminho desde 2011 para uma discussão multilateral, coordenada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), com a qual coopera o G-20, grupo de vinte países do qual o Brasil faz parte. Tal discussão teve como resultado a aprovação dos padrões comumente aceitos para troca automática de informações sobre contas financeiras, nos padrões de relatório internacional (Common Reporting Standard - CRS). O CRS é inspirado no FATCA, entretanto com algumas alterações.

Antenado com a realidade internacional, o Ministro Fachin expressou que não há dúvidas de que o sigilo bancário está constitucionalmente protegido no artigo 5º, inciso X da CF; porém, não é este um direito absoluto, devendo ceder lugar ao interesse público.

Segundo o Ministro Fachin, a identificação de patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela administração tributária dá efetividade ao princípio da capacidade contributiva, que, por sua vez, sofre riscos quando se restringem as hipóteses que autorizam o acesso às transações bancárias dos contribuintes. Destacou em sua fala a importância do resguardo da licitude das transações bancárias que só pode ser eficaz a partir de uma autoridade fiscalizadora eficiente. Lembrou ainda dos acordos internacionais de cooperação fiscal e troca automática de informações financeiras, necessárias à transparência e confiabilidade internacional do sistema financeiro brasileiro.

Na mesma linha, o Ministro Dias Toffoli, relator das ADIs, entendeu que “a afronta a garantia do sigilo bancário não ocorre com o simples acesso aos dados bancários, mas com a circulação e publicidade destes dados; ocorre na realidade a ‘transferência do sigilo”. Destacou que o artigo 10 da LC 105/2001 prevê a responsabilização civil do servidor público que descumprir tal “dever de sigilo” ao receber os dados bancários das instituições financeiras. Insistiu que, apenas com a declaração do Imposto de Renda, o fisco fica de mãos atadas para verificar a veracidade das informações, dando azo à evasão de divisas, à corrupção e à lavagem de dinheiro.

Fazendo coro aos votos dos relatores, o Ministro Luis Roberto Barroso afirmou que "a Receita Federal já é uma destinatária natural destas informações sigilosas", porém, pontuou a preocupação de determinar aos demais entes da Federação (Estados e Municípios) que estes sigam as normatizações procedimentais nos moldes da Legislação aplicada à Receita Federal - previsão de punições a quem abusar do poder de acesso aos dados sigilosos e um sistema de segurança que registre quem teve acesso aos dados.

O Presidente da Suprema Corte, Ministro Ricardo Lewandowski posicionou-se da seguinte maneira: “Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”, afirmou.

Os Ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia também votaram pela constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001.

Os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, proferiram votos divergentes pela inconstitucionalidade da norma. Em seu voto, Marco Aurélio entendeu que “a quebra de sigilo não pode ser manipulada de forma arbitrária pelos agentes públicos” e que, ao entender pela constitucionalidade do dispositivo, estar-se-á afrontando o direito à privacidade e às liberdades fundamentais. Criticou a tese de “transferência de sigilo”: “um segredo passado a outrem deixa de ser segredo.”

Por sua vez, o Ministro Celso de Mello, expressou que “esse tema ganha maior relevo se se considerar o círculo de proteção que o ordenamento constitucional estabeleceu em torno das pessoas, notadamente dos contribuintes do Fisco, objetivando protegê-los contra ações eventualmente arbitrárias praticadas pelos órgãos estatais da Administração Tributária, o que confere especial importância ao postulado da proteção judicial efetiva, que torna inafastável a necessidade de autorização judicial para efeito de exposição e revelação de dados protegidos pela cláusula do sigilo bancário. Na realidade, a reserva de jurisdição traduz inestimável garantia institucional de proteção a direitos, liberdades e prerrogativas fundamentais das pessoas em geral, cuja integridade merece tutela especial do Estado, concretizada mediante respeito à cláusula constitucional da proteção judicial efetiva.”

Os ministros do STF entenderam em 2010 que a Constituição não impede que órgãos fiscalizadores tenham acesso a dados financeiros sigilosos sem autorização prévia do Poder Judiciário. O STF advertiu, no entanto, que essas informações não podem vazar durante a comunicação de um órgão a outro. Na época, os ministros trataram do assunto ao analisar ação da empresa GVA Indústria e Comércio, que pretendia impedir o acesso do Fisco aos seus extratos bancários.

O tema da evasão fiscal é recorrente nas principais discussões de âmbito internacional, seja buscando o aumento da arrecadação tributária do Estado, seja para evitar o financiamento de atividades ilegais. De acordo com o Ministério da Fazenda, o mundo caminha para o combate mais efetivo à evasão de divisas por meio da implantação de mecanismos de troca de informações automáticas entre os fiscos. Na visão da OCDE, o conhecimento, por parte do Estado, das movimentações financeiras de suas pessoas, também facilita o combate a atividades ilegais como a lavagem de dinheiro, o tráfico de drogas e as atividades terroristas.

O Brasil possui Acordos para o Intercâmbio de Informações Relativas a Tributos firmados com nove países, para troca de informação por meio de requisição administrativa das autoridades competentes, são eles: Bermudas, EUA, Guernsey, Ilhas Cayman, Jamaica, Jersey, Reino Unido, Suíça e Uruguai. Contudo, apenas o Acordo com os EUA está vigente desde maio de 2013 (Decreto 8.003/13).

No âmbito da OCDE, em novembro de 2011 o Brasil assinou a Convenção de Assistência Mútua em Matéria Tributária. Em fevereiro de 2014, o Brasil aprovou no âmbito do G-20 da OCDE o CRS. O país pretende criar legislações que habilitem a troca automática de informações no padrão CRS, por intermédio da Convenção de Assistência Mútua a partir de 2018, tendo por base as informações do ano-calendário de 2017.

Para isso, até 2018, o Brasil espera implementar o Protocolo de Alteração à Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal. Esse Protocolo precisa ser aprovado pelo Congresso Nacional. Isso poderá adiar em pelo menos dois anos o recebimento de informações de contas de brasileiros em bancos no exterior e a taxação sobre o dinheiro até então não declarado. De modo geral, a intenção do Protocolo é conferir um caráter multilateral, no âmbito do G20, ao que já está em vigor devido ao FATCA.

O objeto da Convenção é a prestação entre si de assistência administrativa em matéria fiscal. Essa assistência abrange: 1) a troca de informações, incluindo verificações fiscais simultâneas e a participação em verificações fiscais levadas a efeito no estrangeiro; 2) a cobrança de créditos fiscais, incluindo as providências cautelares; e 3) a notificação de documentos. A assistência será prestada, quer a pessoa em causa seja residente ou nacional de uma Parte, ou de outro Estado.

A Convenção aplica-se: 1) aos impostos sobre o rendimento ou lucros; 2) aos impostos sobre mais valias, que incidem separadamente do imposto sobre o rendimento ou lucros; 3) aos impostos sobre patrimônio; 4) aos impostos sobre o rendimento, os lucros ou as mais valias ou sobre o patrimônio cobrados em benefício das subdivisões políticas ou das autoridades locais de uma parte; 5) as cotizações obrigatórias para a segurança social pagáveis às administrações públicas ou aos organismos de segurança social de direito público; e 6) aos impostos de outras categorias, com exceção dos direitos aduaneiros, cobrados em benefício de uma parte (sucessões e doações; propriedade imobiliária; bens e serviços; utilização ou a propriedade de veículos a motor; e utilização ou a propriedade de bens móveis com exceção dos veículos a motor).

Segundo o texto da Convenção, em seu artigo 4º, “as Partes trocarão as informações previsivelmente relevantes para a administração e execução da legislação interna relativa aos impostos abrangidos pela presente Convenção.” As trocas de informações entre os Estados poderão ser de três maneiras: a pedido (com aviso prévio), automática e espontânea (sem aviso prévio).

A Presidência da República encaminhou ao Congresso Nacional a MSC nº 270 de 2014, enviando o texto da “Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Assuntos Tributários emendada pelo Protocolo de 1º de junho de 2010”, assinada pelo Ministro da Fazenda, Guido Mantega, em 3 de novembro de 2011, à margem da Cúpula de Cannes do G-20.

Segundo o Ministério da Fazenda e o Ministério das Relações Exteriores, “a Convenção visa a promover a cooperação em matéria fiscal no âmbito multilateral, equilibrando o intercâmbio de informações entre as autoridades tributárias signatárias com rigoroso respeito aos direitos fundamentais do contribuinte. Referido ato é, também, instrumento para a aplicação efetiva da legislação brasileira, permitindo a obtenção de informações necessárias à comprovação de ilícitos tributários previstos no ordenamento jurídico pátrio”. A matéria está em tramitação na Câmara dos Deputados.

Relativamente ao FATCA, em 23 de setembro de 2014 foi assinado o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos EUA para Melhoria da Observância Tributária Internacional e Implementação do FATCA (IGA). O IGA foi ratificado pelo Congresso pelo Decreto-Lei 146 de 2015 e promulgado pelo Decreto 8.506 de 24 de agosto de 2015. Tal acordo, portanto, já está vigente e permite a troca de informações de forma automática com os EUA relativamente ao ano-calendário de 2014 e seguintes.

A assinatura do acordo bilateral entre o governo dos EUA e do Brasil teve como objetivo regular a implantação do FATCA para as instituições financeiras brasileiras e norte-americanas. O texto do acordo define e regulamenta como serão exercidos os diversos aspectos da lei, dentre eles a troca de informações entre os fiscos sobre as movimentações financeiras das pessoas físicas e jurídicas de ambos os países. O artigo 2º relata as obrigações das partes ao reportarem informações à outra parte. Todas as informações a serem obtidas e requeridas pelas partes podem ser encontradas no mesmo artigo 2º do acordo.

De acordo com o artigo 4º, a aplicação do FATCA para as instituições financeiras brasileiras deverá identificar as contas das pessoas físicas e jurídicas norte-americanas e reportá-las para as autoridades competentes brasileiras, além do mapeamento, feito pelo governo brasileiro, das instituições financeiras nacionais que não aderirem ao FATCA. Ambos para serem informados aos EUA. O acordo também aborda aspectos acerca da colaboração no cumprimento e execução do acordo, além do compromisso mútuo de continuar a melhorar a eficácia na troca de informações e na transparência. Ambos os temas são abordados respectivamente nos artigos 5º e 6º do acordo entre os governos do Brasil e dos EUA.

No âmbito do IGA e de outros acordos bilaterais ou multilaterais que venham a ser firmados no CRS, a troca de dados dos contribuintes entre as autoridades fiscais contém garantias de que as informações serão protegidas por sigilo fiscal também no país destinatário, sendo esse um dos deveres dos países signatários.

Assim, conforme vimos, não estamos apenas diante de um importante julgamento do STF sobre sigilo bancário e sigilo fiscal. O que na realidade está acontecendo é um reposicionamento mundial do tema de sigilo bancário e financeiro, o colocando em um segundo plano relativamente ao cumprimento das obrigações fiscais principais e acessórias.

Na realidade, assim como no Brasil, em vários países do mundo, é obrigatório os contribuintes declararem suas contas bancárias e financeiras, havidas no país e no exterior. Trata-se de uma obrigação tributária e regulatória acessória, que visa a garantir o devido cumprimento da obrigação tributária principal de pagar tributos. A liberação e troca de informações financeiras de forma automática entre autoridades fiscais permite apenas que elas chequem o cumprimento das obrigações fiscais principais e acessórias já existentes.

Os próprios contribuintes já devem, por lei, voluntariamente, fornecer tais informações às autoridades. Nessa linha, não se aceita mais, internacionalmente, que o sigilo financeiro seja ferramenta para ocultação de patrimônio e evasão fiscal, em prejuízo da coletividade. Nessa linha, a jurisprudência do STF vem mudando e acompanhando uma tendência mundial de fortalecimento do estado fiscalizador, entendendo-se que “quem não deve não teme”.

É irreversível a tendência mundial de transparência internacional de informações financeiras. No momento em que o mundo passa a conviver em um ambiente financeiro transparente, o país que não acompanhar essa tendência passará a ser visado para uso por atividades ilícitas.

Por isso, o Poder Executivo tem assinado tratados internacionais, o Congresso Nacional tem ratificado esses tratados e o Supremo Tribunal Federal está “atualizando” a leitura que deve ser feita da nossa carta magna, inclinando-se por decidir, por maioria, que a Lei Complementar 105 de 2001 é constitucional.

Isso significa, a nosso ver, o começo de uma nova fase de controvérsia jurídica. Se por um lado parece ficar esclarecido que as autoridades fiscais merecem receber informações sobre contas bancárias e financeiras, para fins de verificar o cumprimento de obrigações tributárias principais e acessórias, dúvida surge relativamente ao rol de informações que devem ser divididas com as autoridades para essa finalidade e o tipo de lei ou norma que autoriza tal envio.

Recentemente, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa 1.571 de 2 de julho de 2015. Por essa Instrução Normativa, a autoridade requer uma série de informações. Algumas que fazem parte do rol de informações previstas na Lei Complementar 105 de 2001, como os dados dos titulares e co-titulares de contas, representantes legais, saldos de depósitos, dados de aquisição e alienação de investimentos.

Outras questões fazem parte do rol de informações previstas no IGA firmado junto aos EUA, como informações sobre saldos de investimentos, controladores e beneficiários finais de empresas, informações sobre seguros e previdências, que tenham como titulares ou beneficiários finais Pessoas dos EUA. Outras informações são em geral relevantes para fins de apuração de tributos (ainda que haja isenção) e por isso podem ser pedidas pela autoridade segundo o Código Tributário Nacional (CTN), como informações de rendimentos e ganhos e, no caso do imposto sobre seguros e de renda, algumas informações sobre seguros e previdência.

Por outro lado, em uma primeira leitura, algumas informações requeridas na Instrução Normativa não nos parecem fazer parte de nenhum dos dispositivos legais. Como exemplo, trata-se das informações sobre procuradores, beneficiários finais que não são Pessoas dos EUA, e informações sobre seguro e previdência, que não sejam relevantes para apuração de imposto de renda e de seguros, cujo beneficiário ou titular não é Pessoa dos EUA. Ocorre que a Instrução Normativa tem presunção de legalidade e por isso presunção de constitucionalidade e as instituições financeiras estão sujeitas a penalidades, por falta de cumprimento das obrigações previstas na E-Financeira.

Surgem, portanto, algumas novas questões jurídicas. Em que medida as leis vigentes permitem à Receita Federal pedir todas as informações contidas na Instrução Normativa 1.571 de 2015? Relativamente ao envio das demais informações não previstas em qualquer uma das leis vigentes, pode a Receita Federal cobrar multas das instituições financeiras pela falta de envio de informações protegidas pela lei?

O IGA tem força de lei ordinária. Nessa linha, ele basta para suportar o envio de informações pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, na parte em que as leis complementares não sejam claras, ou a matéria seria exclusiva de lei complementar?

A Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Rondônia (OAB/RO) ingressou com Mandado de Segurança pedindo o reconhecimento da inconstitucionalidade da Instrução Normativa da Receita Federal 1.571, sob a alegação genérica de que o dispositivo da Receita viola a Constituição Federal, por ser uma invasão da intimidade e da vida privada dos cidadãos. Qual será a conclusão desse Mandado de Segurança, à luz de todo o contexto jurídico elucidado neste artigo?
A recente decisão do STF, portanto, abre mais dúvidas do que encerra, mas dá início ao desfecho de um capítulo importante no contexto jurídico brasileiro, em que o Brasil quebra o paradigma de que a transferência de dados à autoridade fiscal fere princípios constitucionais. Esse paradigma vem sendo sistematicamente quebrado ao redor do mundo, dando espaço a uma justiça fiscal mais ampla. Essa mudança no contexto jurídico é um passo importante para que o Brasil se insira em um mercado financeiro internacional transparente e competitivo.

O mundo caminha para extinguir os sigilos bancário e fiscal?

Decisão do STF se insere em contexto internacional