Rafael Muneratti

Thais Lima

Na última quinta-feira, dia 1/9, iniciou-se no Supremo Tribunal Federal, o julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade números 43 e 44 que discutem a possibilidade de execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Após as sustentações orais das partes e dos amici curiae, que incluíram diversas instituições e expoentes da advocacia brasileira, além das defensorias públicas da União, do Estado de São Paulo e do Estado do Rio de Janeiro, o relator, ministro Marco Aurélio, proferiu voto no sentido de deferir a cautelar solicitada, para reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal e determinar a suspensão da execução provisória de pena cuja decisão ainda não haja transitado em julgado, inclusive daqueles que já estão sofrendo a execução antecipada.
Ainda, de acordo com seu voto, o ministro Marco Aurélio determina, subsidiariamente, se vencido em maior extensão, a concessão da cautelar no sentido de ser observada a decisão do Superior Tribunal de Justiça antes de ter início a execução antecipada da pena.
Após as manifestações da tribuna, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, sustentou a necessidade de execução antecipada da pena após a decisão de segunda instância e sugeriu a utilização do habeas corpus como uma medida rápida para evitar prisões em situações de flagrante ilegalidade arguida em recursos especiais ou extraordinários.
O habeas corpus é, sem dúvida nenhuma, o instrumento primordial para a garantia da liberdade e da luta contra as ilegalidades diuturnamente cometidas em nosso país. Por outro lado, esse instrumento constitucional, lamentavelmente, não se mostra tão célere como apontado pelo procurador-geral, e na grande maioria dos casos não evitará a prisão daqueles que ainda discutem em instância especial a ilegalidade da pena aplicada, mesmo nos casos em que a defesa se ampare em jurisprudência pacificada ou súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Conforme levantamento estatístico sobre o uso do habeas corpus realizado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo no ano de 2015, o Superior Tribunal de Justiça demora em média 10 dias para analisar um pedido de liminar em habeas corpus. Porém, de um total de 6.595 liminares apreciadas pelo STJ, apenas 1.408 foram deferidas total ou parcialmente, ou seja, apenas 21%.
Nos habeas corpus com liminares indeferidas, que respondem por cerca de 80% do total (5.187), o tempo para um julgamento favorável de mérito pode levar em média 219 dias, ou seja, mais de 7 meses. Período em que o paciente permaneceria cumprindo pena de modo ilegal e em evidente excesso de execução. Note-se que em 2015 a Defensoria Pública do Estado de São Paulo obteve êxito, total ou parcial, em cerca de 48% dos habeas corpus impetrados no STJ, o que correspondeu a 3.181 processos.
O quadro não é diferente quando analisados os processos da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Entre os habeas corpus nos quais a defesa sustentava alguma ilegalidade decorrente da dosimetria da pena e/ou regime de cumprimento, apenas 16% tiveram a liminar deferida antes da concessão da ordem ao final. Nos demais, embora a ordem tenha sido concedida ao final, não houve deferimento da medida liminar.
Isso ocorreu com Diego, assistido da Defensoria Pública do Rio, que no habeas corpus nº 302399/RJ questionava no STJ a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso tão somente em razão da gravidade em abstrato do crime. Trata-se de matéria objeto da Súmula 718 do STF. O STJ indeferiu a liminar em 29.08.2014 e veio a conceder a ordem em 05.02.2016 para alterar o regime inicial de cumprimento de pena. Uma decisão tardia, que pouco efeito surtiria na prática e que não garantiu de forma célere o direito de Diego.
Isso significa que Mariana, citada pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro na sessão que iniciou o julgamento das ADCs 43 e 44, e que somente em sede de agravo em recurso especial (AResp 414562) teve sua pena de prisão substituída por uma pena restritiva de direitos (ex. prestação de serviço à comunidade), o habeas corpus não evitaria seu encarceramento num sistema prisional de violação massiva de direitos fundamentais (STF, Medida Cautelar na ADPF n° 347/DF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09.09.2015).
Da mesma forma, a medida cautelar para conceder efeito suspensivo a recurso especial também não evitaria o encarceramento de Mariana e de outros réus que somente no STJ logram êxito na modificação do regime de cumprimento de pena e na modificação da pena de prisão por outra restritiva de direitos.
E essa é uma conclusão que deveria ser de conhecimento do Ministério Público. Afinal, nas medidas cautelares propostas pelo Parquet fluminense, o deferimento da liminar para dar efeito suspensivo ao recurso especial demora cerca de 5 meses, mesmo quando a questão debatida já está pacificada nos Tribunais Superiores<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Portanto, ao contrário do que afirmou Rodrigo Janot na sessão de julgamento das referidas ADCs, não é a defesa que faz pairar uma suspeita sobre a confiabilidade das decisões de segundo grau. Esse problema já foi reconhecido pelo ministro do STJ Rogério Schietti Cruz, em entrevista ao Estadão, quando afirmou que “juízes de 1.º grau e dos tribunais estaduais vêm exercendo uma ‘resistência irracional’ e descumprindo a orientação dos tribunais superiores”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Essa realidade justifica o alto índice de reversão das decisões de segunda instância no STJ, especialmente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Portanto, ao contrário, do que afirmado pelo ministro Luís Roberto Barroso, em recente entrevista ao Estadão, não tem como a defesa, após o julgamento de segunda instância, “ir para casa”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, quando, por exemplo, até hoje Juízes e Tribunais continuem a fixar o regime inicial fechado com base na Lei de Crimes Hediondos, cuja inconstitucionalidade nesta parte já foi reconhecida reiteradamente pelo STF.
Mas, por outro lado, apesar do grande número de concessões de ordem em habeas corpus pelo STJ, a correção dos erros não é célere como deveria ser para evitar um encarceramento precoce.
Deste modo, nem mesmo o uso do habeas corpus, ou da medida cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso especial, tem o condão de evitar as inúmeras injustiças causadas pela execução antecipada da pena.
Vale lembrar por fim que, recentemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que não seria cabível o uso do habeas corpus em substituição do recurso previsto na espécie. Posicionamento que, apesar de hoje mitigado no próprio STF, ainda é muito aplicado no Superior Tribunal de Justiça, onde se verifica um grande número de habeas corpus não conhecidos ou com negativa de seguimento sob esse argumento, e que precisariam ser concedidos para evitar-se de imediato a execução antecipada da pena.
O habeas corpus para impedir a execução antecipada da pena, portanto, além de nem sempre contar com a celeridade necessária, e encontrar certa resistência nos próprios Tribunais Superiores, ainda acarretaria no manejo necessário do recurso especial conjuntamente com o writ, a multiplicar os números dos processos em trâmite nestes Tribunais, em claro confronto com o princípio da economia processual.
Por tais razões, nem o habeas corpus nem a medida cautelar podem salvar os danos que inúmeras pessoas sofrerão com a antecipação da execução da pena.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> As matérias mais comuns das medidas cautelares e recursos especiais do MPRJ no STJ dizem respeito a a questões cujo entendimento já está consolidado nos Tribunais Superiores, tais como as discussão sobre o momento consumativo dos crimes de roubo e furto, a continuidade do cumprimento da medida socieducativa após a maioridade civil, a interrupção da contagem do prazo para benefícios em razão do comentimento de falta grave em regime fechado etc,
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,a-prisao-e-uma-excecao-a-regra-diz-ministro-do-stj,1638013
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/nos-precisamos-fazer-uma-revolucao-no-modo-como-o-judiciario-funciona-diz-ministro-luis-roberto-barroso/

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Execução provisória: uma reposta a Rodrigo Janot

A Defesa