Ana Pompeu

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>), deu o quinto voto pela não submissão da Petrobras à Lei de Licitações em período anterior a 1998. O tema está em julgamento no plenário virtual do STF, e o placar está em 5 votos a 4 pela liberação de realização de procedimento licitatório para contratações pela estatal.
O RE 441.280 teve o julgamento iniciado em 2011 e retomado em 2016 com voto-vista do ministro Luiz Fux, quando foi novamente suspenso para aguardar os votos de ministros ausentes. Já havia, então, cinco votos para considerar que empresas de economia mista estão dispensadas de licitar. Outros quatro ministros votaram a favor da obrigatoriedade de licitar, com divergências em relação a indenizações sobre perdas e danos.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>O plenário está julgando um recurso interposto pela Frota de Petroleiros do Sul Ltda. (Petrosul), uma transportadora, que questiona decisão do TJRS, que manteve o cancelamento, pela Petrobras, de um contrato de fretamento de navios para transporte de cargas, seguido da contratação de uma outra empresa, sem licitação. O caso ocorreu em 1994. Então, a Petrosul questionou a rescisão, alegando que a Petrobras só poderia contratar por licitação, e pediu indenização por danos materiais.
O julgamento termina às 23h59 de sexta-feira (5/3). Falta apenas o voto do ministro Alexandre de Moraes, já que o ministro Luís Roberto Barroso se declarou suspeito. O relator, ministro Dias Toffoli, negou provimento ao RE, assentando ser “inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado, o regime estreito estabelecido na Lei n. 8.666/93, por entender não ser possível conciliar o regime previsto na Lei n. 8.666/93 com a agilidade própria desse tipo de mercado que, como sabido, é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam”.
Toffoli acrescentou que essa interpretação não surgiu com a promulgação da Emenda Constitucional 9/95, ou mesmo da EC 19/98. A compreensão de que tais empresas que atuam no mercado, e sujeitam-se ao regime jurídico de Direito Privado, é inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, atribuindo-se à sociedade de economia mista a exposição, a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado.
Na prática, se o STF decidir que, até 1998, a Petrobras deveria contratar por licitação, pode-se abrir brecha para questionamentos de contratos feitos fora do procedimento naquela época. A partir de 1998, entretanto, por mudanças na legislação e na Constituição, as regras de contratação da Petrobras já são mais flexíveis.
"Considerando que a modificação desse conjunto normativo torna expressa a existência de um regime jurídico licitatório próprio às empresas estatais, a lattere do regime jurídico licitatório geral, é esperado que se afirme que, antes da EC n. 19/1998 – época dos fatos –, não se poderia franquear à Recorrida conduzir certame licitatório, e celebrar consecutivo ajuste contratual, que divirja do cânone demarcado pela Lei n. 8.666/93", disse o ministro.
De acordo com ele, é preciso considerar o dever de eficiência que justifica as atividades-fim das empresas públicas e sociedades de economia mista. <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/03/4173558.pdf">Leia a íntegra do voto</a>.
Gilmar Mendes ressaltou que, diante de omissão legislativa, a doutrina percorreu dois caminhos: um no sentido de que, nos casos em que o Estado atuasse em regime de competição, os ditames da Lei de Licitações não seria peremptório e o outro que diferenciava atividade-meio de atividade-fim, e esta última que exigiria o processo licitatório.
"Todavia, no caso específico da Petrobras, não mais remanescem indefinições sobre o seu regime licitatório", disse. O ministro citou a Lei 13.303, de 2016, a chamada Lei das Estatais. A lei trata do estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
A legislação consagra, diz, de forma explícita sua aplicabilidade “às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos”.

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JOTA

Julgamento, que se dá no plenário virtual, está em 5 a 4 pela liberação das licitações. Falta o voto de Moraes

Gilmar Mendes vota pela não submissão da Petrobras à Lei de Licitações

Julgamento, que se dá no plenário virtual, está em 5 a 4 pela liberação das licitações. Falta o voto de Moraes