Ana Pompeu

Processos que tenham figuras de destaque envolvidas e autoridades públicas de altos postos chamam muito a atenção e, por isso, toda decisão dada pode ter efeito multiplicador. No caso do inquérito que investiga a possível interferência na Polícia Federal pelo presidente da República Jair Bolsonaro (sem partido), dois dos despachos do relator do caso, ministro Celso de Mello, estabelecem um precedente para o processo penal: a determinação para que advogados de investigados sejam avisados com antecedência para acompanhar depoimentos de testemunhas.
Num primeiro momento, no dia 6 de maio, o decano do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">STF</a>) deu permissão para que a defesa do ex-ministro da Justiça e Segurança Pública Sergio Moro acompanhasse depoimentos de ministros do Palácio do Planalto. Já no dia 25 de maio, ele negou, por outro lado, o pedido do advogado do senador Flávio Bolsonaro no mesmo sentido, para acompanhar o depoimento do empresário Paulo Marinho. 
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-medium" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-300x300.png" sizes="(max-width: 500px) 100vw, 500px" srcset="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-300x300.png 300w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-1024x1024.png 1024w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-150x150.png 150w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-768x768.png 768w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png 1080w" alt="" width="500" height="500" /></a>
No início do mês, dia 5 de maio, Celso de Mello atendeu a pedido da PGR e <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/celso-de-mello-determina-oitivas-de-augusto-heleno-braga-netto-luiz-eduardo-ramos-05052020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">determinou a oitiva de três nomes fortes</a> do primeiro escalão do governo de Bolsonaro: os ministros Luiz Eduardo Ramos (Secretaria de Governo), Augusto Heleno (Gabinete de Segurança Institucional da Presidência) e Braga Netto (Casa Civil). Os três prestaram depoimento no dia 12/5, no Palácio do Planalto.
Sobre os depoimentos, levando em conta o pedido de Moro, o decano determinou que "uma vez designadas as datas de inquisição das testemunhas, proceda à prévia comunicação, com antecedência mínima de 48 horas, dos ilustres advogados do Senhor Sérgio Fernando Moro para que possam acompanhar, querendo, a realização de tais atos. Asseguro ao senhor Presidente da República na condição de investigado, igual faculdade, desde que assim o requeira”, escreveu o decano. <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/06/peca-70-inq-4831-2.pdf">Leia a íntegra do despacho</a>.
Marinho foi ouvido pela Polícia Federal em 26 de maio. Anteriormente, em entrevista à Folha de S.Paulo, Marinho havia afirmado que o senador havia dito que ficara sabendo com antecedência que seria deflagrada a Operação Furna da Onça. 
Já na decisão sobre o  pedido de Flávio Bolsonaro, o relator afirma que tal direito só poderia ser concedido a advogado de investigado em apuração penal, o que não é o caso do senador. Nesta condição estão apenas Jair Bolsonaro e Sergio Moro. Para fundamentar, Celso de Mello cita decisão de Luiz Fux em outro caso, em que o colega aponta que é preciso encontrar "o equilíbrio e harmonia entre o exercício da ampla defesa e a eficácia das investigações". <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/06/inq-4-831-df-decisao-25-05-indeferimento-2.pdf">Leia a íntegra do despacho</a>.
Na avaliação do criminalista Rogério Taffarello, o potencial de impacto da decisão é alto, talvez "revolucionário", porque historicamente o inquérito não tem contraditório. "Esses procedimentos são inquisitivos. Quem conduz a investigação é quem dá o tom, quem determina o que vai fazer ou não, quem ouve as pessoas. Não tem contraditório no sentido que a gente conhece no processo penal", explica. 
O advogado criminal e consultor jurídico Gustavo Badaró, que também é professor de Direito Processual Penal da USP, afirma que a decisão é "completamente fora dos padrões". Ambos mencionam não ter visto decisão semelhante em casos como o do mensalão ou outros de destaque de lá para cá. "É um benefício que não costuma ser dado a ninguém. Com 48h de antecedência, intimar os investigados e permitir que estejam presentes é algo que nunca se assegurou a nenhum outro."
Na maioria dos casos, a investigação pré-processual é um inquérito, mas pode ser um procedimento investigatório criminal (PIC) ou um inquérito judicial para aqueles com foro por prerrogativa de função. Neste momento, a jurisprudência do Supremo e a prática diária apontam que não há espaço ao contraditório, ou seja, o direito da parte contraditar versões ou hipóteses em apuração.
"A gente sempre ouviu que a investigação é momento inquisitivo. O advogado tem direito a peticionar, pedir a juntada de documentos, formular quesitos escritos, mas não tem direito de ser avisado e comparecer em depoimento de terceira pessoa. Não é audiência judicial. A primeira decisão do ministro Celso modifica esse padrão incontestado historicamente de que o depoimento de uma investigação é um ato que ocorre entre investigador e quem presta depoimento, não aberto à participação de terceiros", aponta Taffarello.
Badaró também afirma que há um caráter de novidade e ineditismo da decisão ao assegurar que o investigado seja intimado previamente à oitiva e possa estar presente. "A essência jurídica é que sempre se defendeu que as investigações são realizadas em contraditório. Um dos elementos do contraditórios é justamente a informação. Isso é uma abertura para possibilitar o contraditório também nas investigações, um espaço que sempre foi negado", afirma Badaró. 
O promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) Fabio Bechara, professor de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie, assinala que a legislação não prevê nada em relação a isso. “O CPP é omisso. É evidente que levando em conta a própria natureza da investigação e considerando os reflexos que tem em todo o processo criminal, que vai estar sustentado nas evidências colhidas, a boa defesa se inicia na própria investigação”, diz
Dizer, no entanto, que a investigação é um ato totalmente privativo do Estado, sem qualquer participação do investigado não é, segundo ele, correto. “É evidente que você tem que ter certo critério para separar situações. Se tiver fundadas razões para justificar o sigilo da investigação e com isso restringir o acesso quando não for adequado. Então ele não fica vedado, ele fica prorrogado.” O sigilo, diz, não se dá para esconder, mas para proteger a investigação. 
O promotor faz referência à Súmula 14 da Corte, segundo a qual é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Celso de Mello respondeu a pedido feito pela defesa do ex-ministro Moro baseado no Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94). O Art. 7º, inciso XXI aponta que "são direitos do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos."
O relator enfatizou, como acentuou em outras decisões que o respeito aos princípios do Estado Democrático de Direito, "longe de comprometer a eficácia das investigações e persecuções penais, configura fator de irrecusável legitimação de todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público ou pelo próprio Poder Judiciário".
Taffarello entende que se trata de um reconhecimento, ainda que o contraditório siga na fase judicial, das prerrogativas da defesa, permitindo a ela questionar e auxiliar até mesmo na própria produção de provas. 
"Tem duas funções: ampliar o espaço do exercício do direito de defesa, porque não precisa esperar um processo, uma denúncia injusta para demonstrar que existe uma outra narrativa. O processo sempre é uma reconstrução histórica de fatos a pretéritos", avalia.  "De outro lado, tem função epistêmica importante, no sentido de tentar descobrir o que o processo precisa descobrir. Se você tem uma contribuição mais dialética na produção de uma narrativa, isso ajuda a chegar o mais perto possível para que a denúncia seja mais precisa e que não se desperdice recursos públicos com processos fadados ao fracasso com denúncias mal formuladas."
<h3>A decisão sobre o pedido de Flávio Bolsonaro</h3>
No caso de Flávio Bolsonaro, Celso de Mello reafirma o entendimento anterior. "A primeira decisão dá uma luz nova, e é um marco muito importante daqui pra frente. E a segunda não indica que ele voltou atrás. Fundamentalmente, ele nega o mesmo direito ao senador Flávio porque ele não é parte investigada no inquérito. E o investigado é quem tem o direito à ampla defesa assegurada na medida maior", explica Taffarello. 
Por outro lado, o advogado pondera que existe, também, a questão da viabilidade prática: se terceiros interessados em qualquer investigado começarem a peticionar para serem avisados para comparecer pode-se inviabilizar as investigações. A quem não é investigado, não existe a mesma generosidade de garantias no rol previsto pela lei. 
Em resumo, a atuação de defesa do ex-juiz da Lava Jato, feita por Rodrigo Sánchez Rios, foi celebrada pelos advogados. Afinal, devido aos holofotes em cima do caso, o inquérito corre "quase com uma investigação paralela da mídia", com a publicação de detalhes, trechos vazados antes de serem anexados aos autos. "A defesa queria estar presente até para conferir e rebater essa investigação midiática dos fatos que não saberia na hora e ficaria no ar. Do contrário, do dia seguinte já está em todos os jornais e a defesa fica no ar. Foi impecável como defesa e conseguiu algo que ninguém costuma ter", enfatizou o criminalista Gustavo Badaró. 
Ainda que na segunda decisão Celso de Mello tenha apontado que o senador Flávio Bolsonaro não seja investigado no caso, para Badaró, a situação de Moro também é híbrida, de um investigado eventual. À princípio, o inquérito foi instaurado para apurar se o presidente Jair Bolsonaro interferiu na PF. Tanto que ele é quem detém foro por prerrogativa de função, justificando a tramitação do caso no STF. Bolsonaro é o investigado principal, enquanto Moro só se tornará investigado se o resultado do inquérito demonstrar que não houve tentativa de interferência na PF e, portanto, o ex-ministro teria mentido em relação o Bolsonaro. 
O fato de o caso tramitar diretamente do Supremo também deve ser levando em conta. Segundo Fábio Bechara, é importante ter em vista que o inquérito, caso se torne uma ação penal, tramitará apenas em uma instância, e, nesse caso, essa característica, por si só, seria uma limitação do ponto de vista do direito ao contraditório. 
Para ele, o cerne da questão é a transparência que o decano conferiu ao inquérito. "A medida do ministro Celso assegura a transparência e a lisura dos atos da investigação. A melhor forma de você resguardar a transparência é permitir o acesso. O procedimento continua não sendo contraditório porque ali não há a dialética", afirma. 
O caso ter sido distribuído ao ministro Celso de Mello pode, na visão deles, dar mais peso à decisão, ampliando o potencial de que seja replicada em outros casos. "É um ministro que sempre demonstra ter preocupação muito grande em que tipo de precedente ele vai criar", disse Taffarello. "Nesse caso, em particular, a gente tem como autoridade que preside a investigação o ministro decano e o mais respeitado do Supremo, que é lembrado por todos como pessoa acima de qualquer suspeita, de respeitabilidade inquestionável por todos", completa.
Fabio Bechara ressalta, ainda, que há algumas tentativas de introduzir no Brasil, por meio da reforma do CPP, o que se chama “investigação defensiva” e que daria certo grau de oficialidade para as ações que a defesa toma para poder influenciar a investigação. "É legítimo e, nisso, aumenta-se o nível de responsabilidade e comprometimento da defesa também, trazendo todo mundo para o centro da mesa. Amplia-se o ciclo de acesso ao conteúdo, mais pessoas se tornam responsáveis por eventuais desvios", explica.
O promotor também aponta que, nos casos de colaboração premiada, a defesa assiste o colaborador durante todo o processo de construção do acordo. "Isso vem acontecendo sistematicamente desde que entrou em vigor a Lei 12.850/2013, que definiu que a participação da defesa do colaborador é fundamental." 
<h3>Precedentes em casos de destaque</h3>
Outros casos que tinham como personagens centrais autoridades também foram marcos que influenciaram o processo penal. Em outubro de 2005, por exemplo, o Supremo concedeu liminar a Flávio Maluf, filho do ex-prefeito paulistano Paulo Maluf, autorizando o acesso aos autos de inquérito policial que o investigava por crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Naquele momento, eles abrandaram a Súmula 691, que diz que "não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar".
A partir dali, firmou-se a hipótese excepcional de afastamento: diante de flagrante violação à liberdade de locomoção, não pode a Corte Suprema, guardiã-maior da Constituição, guardiã-maior, portanto, dos direitos e garantias constitucionais, quedar-se inerte.
A discussão recente sobre prisão em segunda instância é outro exemplo. Em 2016, quando o STF passou a admitir a execução antecipada de pena, o fez em um habeas corpus, o HC 126.292. O caso acabou contaminado pela Lava Jato e pela prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, e nas ADCs 43, 44 e 54 a Corte voltou a entender que a execução provisória da pena não estaria em linha com a Constituição Federal. Na Ação Penal 470, no caso que ficou conhecido como mensalão, o precedente não foi a favor do réu. Foi neste julgamento que pela primeira vez a Corte permitiu o uso da teoria do domínio do fato, que acabou se disseminando em outros casos.
Um outro caso, o MSI-Corinthians, teve Celso de Mello como relator, tratou do direito ao contraditório e o ministro que deu uma decisão que mudou também um paradigma. Passou-se a permitir que advogados de corréus fizessem perguntas em interrogatórios de outro réu — aqui já na fase judicial propriamente dita, diferente do inquérito contra Bolsonaro. O ministro Celso de Mello determinou, em abril de 2008, a suspensão do processo-crime contra o russo Boris Abramovich Berezovsky, acusado de firmar contrato entre o Corinthians e a Media Sports Investments (MSI) para supostamente ocultar a origem e a propriedade de dinheiro no exterior. A decisão foi confirmada no julgamento final do Habeas Corpus 94016. 
O advogado de Boris pretendia, com a ação, ter o direito de participar ativamente dos interrogatórios dos demais corréus no mesmo processo. O ministro afirmou que concedia a ordem liminarmente “seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado”.
Esse caso mudou uma praxe judiciária padrão. Os juízes entendiam até aquele momento que o interrogatório era ato entre juiz e cada réu, e não permitia pergunta de forma cruzada. Com a decisão de Celso, as cortes do país passaram a entender como natural que o advogado do corréu passasse a fazer perguntas no ato de interrogatório judicial.

Celso de Mello

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JOTA

O relator possibilitou às defesas dos investigados, o presidente e Moro, o acompanhamento de oitivas de terceiros

Em inquérito contra Bolsonaro, Celso de Mello cria precedente para contraditório

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