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Marilda de Paula Silveira

O Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento em que vai definir a quem cabe julgar as contas de Prefeitos quando atuam como ordenadores de despesa: se aos Tribunais de Contas ou aos órgãos do Poder Legislativo. De um lado, o Rel. Min. Roberto Barroso[1] manifestou o entendimento de que a competência recairia sobre os Tribunais de Contas, não sendo o caso, portanto, de apreciação posterior pela Casa Legislativa correspondente (leia a ementa abaixo[2]). De outro lado, porém, o Presidente do Supremo, Min. Ricardo Lewandowski, defendeu a posição de que essa tarefa competiria ao Legislativo municipal (<a href=" http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=322262">leia mais aqui</a>). O julgamento foi suspenso e será retomado nas próximas sessões, com expectativa de placar bem apertado.
Embora a decisão do STF venha a ter um inegável impacto no modelo de controle das contas públicas, ela ainda está muito longe de solucionar o que me parece ser a mais grave questão relacionada à inelegibilidade que decorre dessas rejeições de contas: seria possível afirmar haver improbidade administrativa dolosa, limitando-se, portanto, os direitos políticos do agente público, quando na verdade nenhum daqueles dois órgãos se incumbe do julgamento de tal matéria? Como afirmar que está assegurado o contraditório e a ampla defesa quando a imputação de improbidade não tem defesa técnica e específica? Quem pode (e como dar) a palavra final sobre esse assunto?
Explico o problema. Seja lá qual for o órgão competente para o julgamento das contas, para que a respectiva causa de inelegibilidade incindisse, a lei exige que a rejeição de contas tenha se dado por “irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa” (art. 1º, I, alínea g da LC 64/90). Em outras palavras, isso significa dizer que, rejeitadas as contas, é preciso saber se houve (ou não) ato doloso de improbidade no caso concreto que motivou a decisão.
Decerto, a Justiça Eleitoral não ignora essa realidade. Afinal, são milhares os candidatos impedidos de concorrer e de mandatários que perderam os seus cargos, em razão da incidência da inelegibilidade prevista na alínea "g". Como, então, o Tribunal Superior Eleitoral tem se posicionado a respeito? A questão é saber como fica o contraditório.
Pode-se qualificar como histórico o entendimento de que incumbe à Justiça Eleitoral, no registro de candidatura, o exame da natureza das irregularidades que possam ter levado à rejeição das contas públicas, a fim de se definir a incidência da inelegibilidade (TSE, AgR-REspe 35252/MG, Rel. Min. Arnaldo Versiani). O mesmo entendimento pacífico também se firmou no sentido de que não cabe ao TSE, assim como também não compete ao Tribunal de Contas ou aos órgãos do Poder Legislativo, julgar ações de improbidade administrativa.
As decisões dos órgãos de controle são documentos obrigatórios no registro de candidatura ou em eventual impugnação. Nesse sentido, segundo a jurisprudência, ao se deparar com uma decisão que rejeitou contas, o juiz eleitoral deve se limitar a analisar o que está consignado em tais decisões, não lhe cabendo resgatar todo o processo de julgamento das contas (imputações, defesa, provas, pareceres técnicos etc.) ocorrido no âmbito do Poder Legislativo ou do Tribunal de Contas. Ao juiz, enfim, incumbe apenas a leitura e análise da decisão proferida.
A partir da leitura do conteúdo da decisão é que o juiz eleitoral poderá identificar os fatos que motivaram a rejeição das contas e, então, concluir se haveria o ato doloso de improbidade. Em caso positivo, cumprem-se os requisitos para incidência da inelegibilidade. Do contrário, não.
Pois é justamente aqui que se chega ao ponto central da controvérsia: como extrair esses requisitos de uma decisão que julga contas, mas não tem em seu horizonte de análise a apuração, ou não, da prática de ato de improbidade (enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação de princípios) e, o pior, não investiga o elemento subjetivo com o qual teria atuado o agente responsável (dolo ou culpa)?
Durante algum tempo, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que a análise do que configuraria irregularidade insanável e ato doloso de improbidade administrativa implicaria “juízo em tese”. Assim, dando prevalência às conclusões dos Tribunais de Contas, o TSE relacionava os fundamentos da decisão de rejeição de contas, ainda que não se referissem, expressamente, à ocorrência da improbidade dolosa (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 92555, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Nessa perspectiva, a aplicação da norma filtrava as hipóteses de incidência quase que de forma “temática”, sem a devida apreciação do caso e sem a participação dos agentes envolvidos. Em última análise, pode-se dizer que a Justiça Eleitoral fazia incidir a inelegibilidade objetivamente em casos de violação à lei de licitações, à LRF, em caso de pagamento a maior de remuneração de servidores, gastos abaixo dos limites constitucionais, entre outros tantos, sem maiores aprofundamentos sobre o caso ou sobre a atuação do agente cujos direitos políticos estavam sendo limitados.
Mais recentemente, contudo, alguns precedentes abandonaram o juízo “em tese”, passando a avaliar os fatos que ensejaram a desaprovação a fim de constatar se seria mesmo possível “extrair das irregularidades apontadas postura da qual se presuma desonestidade ou intenção em causar dano ao Erário” (AgR-RO - Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 108596, Rel. Min. Gilmar Mendes). Tal esforço, ainda assim, continuaria adstrito apenas ao que estivesse descrito no texto da decisão que julgou as contas do agente público, uma vez que, segundo a jurisprudência pacificada, a Justiça Eleitoral não poderia retomar o processo administrativo das contas para reavaliar provas – em substituição ao órgão competente em seu julgamento.
Não é fácil, porém, compatibilizar a lógica então construída para fazer incidir a inelegibilidade da alínea "g" e respeitar-se, ao mesmo tempo, a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. Para entender isso, basta fazer a seguinte pergunta: em que momento o cidadão teria a oportunidade de se defender da imputação de que teria praticado um ato de improbidade doloso ou, ainda, como ele poderia desconstruir a decisão que lhe atribuiria a inelegibilidade partindo de tais requisitos? Em momento algum. Ele não tem essa oportunidade.
De fato, até que um gestor público decida candidatar-se a um mandato eletivo ele tem contra si, apenas e tão somente, uma decisão rejeitando suas contas – a qual, eventualmente, pode lhe trazer alguma penalidade pecuniária. Num cenário ideal (de quem não poderia alegar o desconhecimento do direito), ele até deveria ter ciência da potencial inelegibilidade que pudesse lhe alcançar, sendo certo, em todo o caso, que sobre ele também não penderia qualquer imputação de improbidade e, menos ainda, do cometimento de ato ímprobo doloso (genérico ou específico). Sobre esse ponto, portanto, o agente não teria se defendido, tampouco teria havido a respectiva instrução probatória – na verdade, nada até então teria sido decidido respeito.
Essa defesa, não obstante, também não é oportunizada ao agente no procedimento em que as suas contas são julgadas – seja porque essa análise não está em pauta; seja porque não incumbe aos órgãos competentes (Tribunais de Contas e Poder Legislativo) tal análise; seja ainda porque a defesa técnica por advogado nem mesmo é obrigatória nessa oportunidade. E o mesmo ainda se dá no âmbito dos registros de candidatura: seja porque não há instrução probatória sobre os fatos julgados na rejeição de contas; seja porque não compete à Justiça Eleitoral (que se limita à análise do texto da decisão) efetuar tal avaliação.
Como resultado, o indivíduo a quem se imputa a prática de atos de improbidade dolosa nos autos do registro de candidatura é deixado sem caminhos para desconstruir a grave imputação. Muito embora pudesse buscar reverter a decisão sobre a rejeição das contas, ele não encontraria mecanismo judicial que "declarasse a inexistência de improbidade ou de dolo". Até onde pude pesquisar, não existe "ação anulatória de inexistência de improbidade administrativa e/ou dolo". A não ser, é claro, que se  admitisse o extremo de ele ter de provocar os legitimados a ajuizarem a respectiva ação de improbidade, para então poder provar a sua inocência.
A isso tudo some-se o fato de que há previsão específica para incidência de inelegibilidade, em virtude de condenação judicial em ação de improbidade administrativa. E os requisitos exigidos, para tanto, são flagrantemente mais rígidos. Trata-se da causa prevista na alínea "l", que exige, para limitar a elegibilidade do cidadão, que: i) a condenação judicial por improbidade decorra de ato causador de lesão ao erário E enriquecimento ilícito; ii) a conduta tenha sido dolosa; e iii) a decisão condenatória tenha imposto a pena de suspensão dos direitos políticos.
Sob esse contexto, é inevitável trazer outra intrigante pergunta: como a causa de inelegibilidade que cuida especificamente de condenação por atos de improbidade (alínea "l") – situação em que o indivíduo tem à sua absoluta disposição todos os mecanismos de concretização da ampla defesa e do contraditório e o acesso a todas as esferas judiciais recursais – poderia ser mais restritiva que a inelegibilidade por rejeição de contas (alínea "g"), com todas as limitações à ampla defesa já narradas?
Não me parece haver dúvida. Com todo o respeito aos que pensam de forma diferente, na cadeia de fases que tem levado à incidência da inelegibilidade por rejeição de contas, há uma falha gravíssima no respeito ao contraditório. Mesmo reconhecendo-se a competência dos Tribunais de Contas, do Poder Legislativo ou da Justiça Eleitoral para analisar os fatos que teriam levado à rejeição de contas, sob a perspectiva da presença de “irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa”, aquele que terá sua elegibilidade limitada precisa poder se defender disso. Seja no âmbito do próprio órgão competente para julgar as suas contas, seja, pelo menos, no âmbito do registro eleitoral.
Vejo, por consequência, três saídas jurídicas para esse cenário: i) ou se reconhece que a alínea "g" violou a Constituição no que toca à proteção da ampla defesa e do contraditório – o que, particularmente, entendo ser o caso; ou ii) os Tribunais de Contas e/ou o poder Legislativo, nos processos de julgamento das contas, têm de assumir essa competência atribuída pela alínea "g", em todos os seus termos, respeitando, portanto, o contraditório; ou iii) a Justiça Eleitoral, nos registros de candidatura, assume tal competência atribuída pela alínea "g", em todos os seus termos, também respeitando o mandamento constitucional.
Nesse ponto, não é demais lembrar que o respeito ao preceito constitucional envolve muito mais que a garantia de que serão ouvidos e considerados os argumentos de todos os interessados. Ele exige, isso sim, que se assegure a ampla instrução probatória e a clareza quanto aos potenciais resultados do julgamento, para que os eventuais afetados não sejam surpreendidos com uma decisão unilateral e abrupta do Poder Público.
Por isso, aliás, é que alguns autores [3] sustentam a visão de que o procedimento administrativo de apuração serve como garantia da boa-fé objetiva, pois impede “que aqueles que podem ser surpreendidos com o controle de juridicidade da Administração se surpreendam com um inesperado, unilateral e coercitivo pronunciamento extintivo de ato anterior”. [4] Até por que procedimentos administrativos, em geral, não possuem delimitação temporal precisa: podem durar alguns dias ou longos anos.
É inegável, por fim, que qualquer indivíduo chamado a um procedimento administrativo ou judicial que prenuncie a possibilidade de modificação de sua situação jurídica poderá sofrer alteração nas suas expectativas legítimas. Ainda assim, exigir do indivíduo que  se prepare em todo e QUALQUER cenário para o pior, pelo só fato de lhe ter sido aberto um procedimento, não condiz com os fundamentos da segurança jurídica.. Isso é tanto mais grave, a propósito, quando não é apresentada a defesa técnica sobre aquilo que, potencialmente, pudesse lhe vir, em tese, a ser ser imputado.
A conclusão: é mesmo necessária muita, muita coragem para exercer a função de gestor público no Brasil. Especialmente quando se trata da tarefa de ordenador de despesas.
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[1] Recursos Extraordinários n° 848826 e 729744
[2] Ementa: Direito constitucional e eleitoral. Recurso extraordinário com repercussão geral. Competência para julgamento das contas do prefeito municipal. Distinção entre contas de governo e contas de gestão.
1. A fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Pública compreende o exame da prestação de contas de duas naturezas: contas de governo e contas de gestão.
2. A competência para julgamento das contas será atribuída à Casa Legislativa ou ao Tribunal de Contas em função da natureza das contas prestadas, e não do cargo ocupado pelo administrador.
3. As contas de governo, também denominadas contas de desempenho ou de resultados, objetivam demonstrar o cumprimento do orçamento, dos planos e programas de governo. Referem-se, portanto, à atuação do chefe do Executivo como agente político. A Constituição reserva à Casa Legislativa correspondente a competência para julgá-las em definitivo, mediante parecer prévio do Tribunal de Contas, conforme determina o art. 71, I da Constituição Federal.
4. Já as contas de gestão, também chamadas de contas de ordenação de despesas, possibilitam o exame, não dos gastos globais, mas de cada ato administrativo que compõe a gestão contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do ente público, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade. A competência para julgá-las é do Tribunal de Contas, em definitivo – portanto, sem a participação da Casa Legislativa respectiva –, conforme determina o art. 71, II da Constituição Federal.
5. A sistemática exposta acima é aplicável aos Estados e Municípios por força do art. 75, caput da Constituição Federal. Assim sendo, se o Prefeito age como ordenador de despesas, suas contas de gestão serão julgadas de modo definitivo pelo Tribunal de Contas competente, sem intervenção da Câmara Municipal.
6. É constitucional o art. 1º, I, g, da Lei Complementar nº 64/1990, com redação dada pela Lei Complementar nº 135/2010, na parte em que assenta ser aplicável “o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão dos mandatários que houverem agido nessa condição”. Para os fins do disposto nesse dispositivo, incluem-se entre os mandatários os Prefeitos e demais Chefes do Poder Executivo.
7. Manutenção do entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, com o consequente desprovimento do Recurso Extraordinário. Afirmação, em sede de repercussão geral, da seguinte tese: “Por força dos arts. 71, II, e 75, caput, da Constituição Federal, compete aos Tribunais de Contas dos Estados ou dos Municípios ou aos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver, julgar em definitivo as contas de gestão de Chefes do Poder Executivo que atuem na condição de ordenadores de despesas, não sendo o caso de apreciação posterior pela Casa Legislativa correspondente”.
[3] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Jus Podium, 2008, p. 452. “Cumprida a exigência de processo administrativo anterior à invalidação, não se pode afirmar que o terceiro viu-se surpreendido com frustração abrupta da expectativa legítima na presunção de legitimidade do ato viciado, o que preserva a segurança jurídica. Ademais, tem-se a transferência da decisão administrativa, em um processo dialético que deixa clara a boa-fé pública. Por fim, é fundamental assegurar a efetiva supremacia do interesse público primário, ou seja, o interesse de toda a sociedade, que não admite sacrifício para o benefício isolado de um de seus membros, contrariamente àquilo que o sistema lhe outorgou”.
[4] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Jus Podium, 2008, p. 447. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Contraditório e invalidação administrativa no âmbito da Administração Pública Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Administração Pública Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 223, p. 282-283, jul.-set. 2003.

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JOTA

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