Abhner Youssif Mota Arabi

Raquel de Andrade Vieira Alves

A afirmação da Constituição como norma jurídica de hierarquia maior impõe seja ela o ponto de partida do estudo, da interpretação e da aplicação de qualquer ramo do Direito. No âmbito tributário, não se dá de forma diferente, devendo o fenômeno da tributação ser analisado não apenas sob o prisma estatal arrecadatório, mas como importante instrumento de realizações de políticas públicas e de consecução dos objetivos constitucionais, dentre os quais a justiça social, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza; a promoção do bem de todos; a redistribuição de renda, dentre outros.
Nesse sentido, a proposta de um estudo constitucional do direito tributário supõe respeitar as premissas assentadas pela Constituição – muitas vezes como cláusulas pétreas, inclusive –, dando cumprimento às categorias jurídico-políticas ali estabelecidas. Assim é que se deve considerar aspectos como a forma federativa de Estado, o princípio da separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais do contribuinte, por exemplo.
Com efeito, todo esse arcabouço se coloca no sentido de limitar o poder de tributar, conduzindo à reafirmação de uma das premissas do próprio Estado de Direito: a de que também o Poder Público – inclusive quando age por seus atos de império – deve se sujeitar ao ordenamento jurídico. Essas são as ideias principais que guiam os debates relativos à coluna Constituição &amp; Tributação, cujos textos, ao longo do ano que em breve se encerra, procuraram contribuir, permitindo-se agora um breve olhar respectivo sobre o que se passou em 2017.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, destacaram-se alguns casos tributários julgados no primeiro semestre. Com maior relevo, pode-se apontar a definição provisória quanto à impossibilidade de que o ICMS componha a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Diz-se provisória porque, como adiantado em texto anterior<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, pende a resolução do pedido de modulação dos efeitos da decisão, requeridos em embargos de declaração opostos pela União no âmbito do RE 574.706.
Mas não foi só. Outros casos de destaque também tiveram definição junto à Suprema Corte, como os RREE 330.817 e 595.676, em que finalmente se assentou, sob uma interpretação teleológica da previsão constitucional, a imunidade dos livros eletrônicos, alcançando também os componentes eletrônicos integrantes de material didático impresso, bem como os suportes exclusivamente utilizados para fixá-los.
Ainda, voltaram a debate temas relativos à guerra fiscal e benefícios fiscais relativos ao ICMS instituídos por lei estadual (v.g.: ADI’s 2.663 e 3.796), inclusive confirmando-se uma nova tendência de a Corte modular os efeitos da decisão nessas situações, em casos em que transcorra longo período entre a edição da lei e a declaração de sua inconstitucionalidade, sob o fundamento alegado de proteção à segurança jurídica dos contribuintes. Veja-se que esse conflito conduziu, até mesmo, ao pioneiro deferimento de medida cautelar monocrática em casos desse tipo (como a ADI 5.467, rel. Min. Luiz Fux), na busca de uma afirmação conciliatória dos valores constitucionais conflitantes.
Tais casos reacenderam, também neste ano, a temática do federalismo fiscal. Destaca-se, a propósito, a edição da LC 160/2017, originada a partir do PLS nº 130/2014, que, com a promessa de pôr um fim à guerra fiscal relativa ao ICMS entre os Estados e, em continuidade ao cumprimento do compromisso federativo firmado pelo Convênio ICMS nº 70/2014, autorizou os Estados a perdoarem os créditos tributários decorrentes de benefícios fiscais relativos ao ICMS, concedidos em desacordo com o disposto no art. 155, §2º, XII, ‘g’, da Constituição Federal, até a data da produção de efeitos da referida lei complementar, bem como a prorrogarem os referidos benefícios, atendidos determinados requisitos. Na prática, a lei complementar representa tentativa de solucionar problemas pretéritos, sem, contudo, apresentar uma alternativa futura à pacificação dos conflitos federativos relacionados ao ICMS. A remissão dos créditos tributários, aliás, foi recentemente confirmada pelo Convênio ICMS 190, de 15 de dezembro de 2017, que também permitiu a remissão e a anistia de benefícios concedidos após a edição da LC 160/2017 até a data da sua reinstituição, desde de que esta última não ultrapasse 28 de dezembro de 2018.
De outro lado, também ganhou destaque a promoção pelo Governo Federal de uma nova proposta de reforma tributária, apresentada ao Congresso Nacional sob relatoria do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly, que já no texto de apresentação reconhece os problemas ligados ao federalismo fiscal no Brasil, tendo como pano de fundo a excessiva concentração de receitas tributárias pela União, além de apontar as mazelas do sistema tributário brasileiro, cuja nota característica é a regressividade.
Nessa esteira, a proposta trouxe um modelo de simplificação do sistema tributário, especialmente pela redução do número de tributos existentes e pela tentativa de diminuição de seus custos administrativos, por meio    da redistribuição de competências tributárias, acompanhada pela respectiva alteração da sistemática de partilha da arrecadação. A louvável iniciativa, porém, não obstante traçar o diagnóstico correto em relação ao sistema tributário nacional, parece conferir uma ênfase demasiada à sua simplificação, relegando medidas importantes de redução da desigualdade na tributação para um momento posterior, como tivemos a oportunidade de expor nos textos de setembro e outubro.
Ainda neste ano, assistimos ao desenrolar dos debates legislativos em torno dos critérios e da forma de cálculo da compensação financeira devida pela União aos Estados-membros, em função da desoneração de ICMS nas operações de exportação, conforme determinação antiga do art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e em linha com o que restou determinado pelo STF no julgamento da ADO 25 (rel. Min. Gilmar Mendes) e ACO 1.044 (rel. Min. Luiz Fux), julgadas em 30/11/2016. Apesar de esgotado o prazo inicialmente fixado pela Corte, a dificuldade de se congregar critérios técnicos e políticos que, a um só tempo, reflitam as reais perdas dos Estados eminentemente exportadores e atendam às contingências orçamentárias da União, parece ser o principal obstáculo ao cumprimento da exigência constitucional pelo Congresso Nacional, fazendo com que a discussão se estenda pelo próximo ano.
Por enquanto, talvez como um paliativo para a questão, foi sancionada a Lei nº 13.572, de 21 de dezembro de 2017, a fim de disciplinar a prestação de auxílio pela União aos Estados-membros, com o objetivo de fomentar as exportações do país, no montante total de aproximadamente 1,9 bilhão de reais, a serem pagos em parcela única mensal, já a partir de dezembro deste ano, com base nos critérios fixados pela própria lei.
Por fim, no apagar das luzes, destacam-se outras duas outras novidades dezembrinas.
A primeira é a resposta dada pelo Tribunal de Contas da União a consulta realizada pelo Ministério do Planejamento quanto à (im)possibilidade de abertura de crédito orçamentário extraordinário – inclusive sob a forma de Medida Provisória – para transferência de verbas a Estados e Municípios que estejam em situação de grave crise financeira, comprometendo a realização de serviços públicos como saúde, segurança e educação.
A consulta partiu da situação do Estado do Rio Grande do Norte, que, em relação a determinadas categorias, já incorre em atraso de cinco meses quanto ao pagamento de verbas salariais. Apesar de ser suscitada por alguns Ministros durante os debates, ao final não se definiu de forma expressa se tais repasses excepcionais poderiam ou não ser utilizados para pagamento de despesas de pessoal, à luz da vedação constante do art. 167, X, da CRFB/88 (“São vedados: [...] a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”).
A segunda corresponde à promulgação de nova Emenda Constitucional nº 99/2017, promulgada em 14 de dezembro. Com sua edição, alterou-se o art. 101 do ADCT – que havia sido incluído pela EC nº 94/2016 –, ampliando-se, mais uma vez, o prazo de pagamento dos precatórios dos Estados-membros e dos Municípios em mora, agora fixado para o ano de 2024. Vale lembrar que tal iniciativa legislativa diverge, assim como a EC nº 94 já fazia, do que inicialmente fixado pelo Supremo Tribunal Federal na modulação dos efeitos das decisões proferidas nas ADI’s 4.357 e 4.425, quando se fixava, a partir de janeiro/2016, o prazo de 5 (cinco) exercícios fiscais. Seguindo o entendimento afirmado pela Corte, porém, passa-se a se prever expressamente o IPCA-E como critério de atualização monetária (art. 101, caput, do ADCT).
Há, ainda, outras alterações, dentre as quais se destaca também o aumento do percentual de verbas de depósitos judiciais a serem utilizadas para o pagamento de precatórios (art. 101, §2º, II, do ADCT). Outra inovação de relevo é a previsão de que a União crie, no prazo de seis meses, linhas especiais de crédito para que os Estados-membros e os Municípios (além de suas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes) adiram com a finalidade de pagamento de precatórios submetidos a esse regime especial; além da limitação à realização de desapropriações por Estados-membros ou Municípios que apresentem estoque de precatórios não pagos superiores a 70% (setenta por cento) de suas receitas correntes líquidas (excetuadas as de necessidade pública que se destinem a políticas de saúde, educação, segurança pública, transporte público, saneamento básico e habitação de interesse social), conforme acréscimo de um § 4º ao art. 101 do ADCT.
Trata-se de mais um capítulo de uma já antiga e interminável novela. A ver para onde caminharemos a partir do novo ano que se inicia.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Texto disponível em: <a href="https://www.jota.info/artigos/uma-reforma-tributaria-judicial-14052017">https://www.jota.info/artigos/uma-reforma-tributaria-judicial-14052017</a>.

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