Daniel Sarmento

A Constituição de 88 protegeu as liberdades de expressão e de imprensa de forma abrangente e robusta, não só em reação ao passado autoritário do país, como também em virtude do reconhecimento, pelo poder constituinte originário, da excepcional importância destes direitos para a democracia e para a dignidade da pessoa humana. Nossa Suprema Corte tem jurisprudência notável nesta área, firmada em julgamentos emblemáticos, como o que reconheceu a não recepção da Lei da Imprensa do regime militar [1], o que liberou o humor político nos veículos de telecomunicações durante o período eleitoral [2] e o que afastou a criminalização das “marchas da maconha” [3]. Neste campo, pelo menos nos últimos anos, o STF vem merecendo todos os louros pelo firme exercício do seu papel de guardião da Constituição.
É certo que o Supremo nunca afirmou o caráter absoluto destas liberdades públicas. Pelo contrário, a Corte já admitiu a validade de certas restrições pontuais a estes direitos fundamentais impostas pela via legislativa, como a criminalização da publicação de obras racistas [4], bem como a proibição da divulgação dos nomes e imagens de crianças e adolescentes envolvidos em atos ilícitos [5]. Contudo, a orientação do STF, na mesma linha de diversos outros tribunais constitucionais, é de que as liberdades comunicativas desfrutam de uma posição preferencial [6]  em nossa ordem jurídica, o que lhes confere uma forte prioridade prima facie na colisão com outros direitos fundamentais, sobretudo quando se tratar de manifestações ou de informações a respeito de pessoas públicas ou sobre temas de interesse público [7].
Esta orientação do STF vem sendo construída, em boa parte, em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Como se sabe, as decisões proferidas pelo Supremo no exercício da jurisdição constitucional abstrata se revestem de eficácia erga omnes e de efeitos vinculantes. Nada obstante, outros juízos e tribunais brasileiros têm permanecido quase indiferentes a esta jurisprudência constitucional admirável. Infelizmente, continuam abundando no país os casos de censura judicial à imprensa e de imposição de outras restrições desproporcionais às liberdades comunicativas.
No Febeapá  da censura jurisdicional,  há de tudo um pouco: proibições à divulgação, por jornais e blogs,  de críticas ou informações verídicas, mas pouco abonadoras, sobre pessoas públicas, em nome da proteção dos seus direitos da personalidade; ordens de retirada da internet  de esquetes humorísticos que ironizavam candidatos a cargos eletivos, para impedir a realização de “propaganda negativa” durante o período eleitoral; e até mesmo a imposição de censura judicial prévia a veículo de imprensa, em nome da proteção dos direitos da criança e do adolescente. O Ministro Ministro Celso de Mello, em recente decisão, expressou a sua preocupação com a generalização deste fenômeno:  “Preocupa-me (...)  o fato de que o exercício, por alguns juízes e tribunais, do poder geral de cautela tenha culminado por transformar-se  em inadmissível instrumento de censura estatal, com grave comprometimento da liberdade de expressão, nesta compreendida a liberdade de imprensa. Ou, em uma palavra (...)  o poder geral de cautela tende, hoje, perigosamente, a traduzir o novo nome da censura!” [8]
A preocupação do decano do STF é compartilhada por inúmeros observadores da liberdade de expressão no país, nacionais e internacionais.  A ONG  Repórteres sem Fronteira, por exemplo, editou um relatório sobre a situação da liberdade de imprensa no Brasil [9], no qual  ressaltou, como um dos seus aspectos mais negativos, a atuação censória do Poder Judiciário. A Repórteres sem Fronteira  publica anualmente um ranking mundial sobre a liberdade de imprensa, no qual o Brasil figurou, na última edição, na desonrosa 111º posição [10].
Uma das causas apontadas para esta constrangedora classificação foi exatamente a abundância de decisões judiciais censurando manifestações, especialmente aquelas contrárias a autoridades e pessoas poderosas.
Este “ativismo antiliberal” do Poder Judiciário brasileiro tem suscitado críticas também no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. No Relatório Anual sobre Liberdade de Expressão de 2012, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos [11], dedicou-se especial atenção à multiplicação, no Brasil, de decisões judiciais, especialmente da Justiça Eleitoral, que determinaram a retirada de conteúdos da internet que continham críticas a políticos e candidatos.
Diante deste cenário, pessoas e veículos de comunicação têm passado a se valer de um instrumento processual alternativo para a defesa das suas liberdades comunicativas. Para levarem a apreciação dos seus casos ao STF, ao invés de percorrer todos os intermináveis meandros do nosso kafkaniano sistema recursal, os jurisdicionados têm se valido da reclamação para a preservação da autoridade das decisões da Corte. Alegam, em geral, que as suas liberdades públicas foram indevidamente atingidas por decisões judiciais que contrariam orientações vinculantes do STF em matéria de liberdade de expressão.
Na primeira vez em que esta estratégia foi ensaiada, ela não surtiu efeito. Tratou-se do emblemático caso de proibição judicial imposta ao jornal O Estado de São Paulo de publicar matéria narrando suposto crime em que estaria envolvido um filho do ex-Presidente José Sarney, pelo fato de o respectivo processo tramitar em segredo de justiça.  Em decisão proferida em 2010, o Plenário do STF indeferiu a reclamação, por considerar que não caberia dirimir, naquela sede, hipótese de colisão entre liberdade de imprensa e direitos da personalidade, pois tais situações só poderiam ser examinadas caso a caso [12].
Porém, sobretudo no último ano, houve uma torrente de decisões monocráticas no sentido oposto, concedendo liminares em reclamações envolvendo conflitos, reais ou supostos, entre as liberdades de expressão e de imprensa e outros direitos ou bens jurídicos. Nesta nova linha, há decisões cautelares dos ministros Luis Roberto Barroso, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Rosa Weber [13]. Mais recentemente, houve também decisão unânime da 2ª Turma da Corte no mesmo sentido [14].
Não há, porém, uma unanimidade na atual composição do STF sobre a matéria. Em decisão também recente [15], o Ministro Dias Toffoli indeferiu uma reclamação da mesma natureza, com argumentos que merecem reflexão. Para Toffoli, apenas a violação às partes dispositivas das decisões proferidas no controle abstrato de constitucionalidade deve ensejar o uso da reclamação. Não fosse assim – disse o Ministro -, haveria “usurpação da competência às avessas, barateadora do papel” do Supremo.
Esta decisão do Ministro Dias Toffoli ligou o debate a uma importante controvérsia processual sobre a jurisdição constitucional, ainda não equacionada definitivamente pelo STF: a extensão ou não dos efeitos vinculantes das decisões proferidas no controle abstrato de normas aos respectivos motivos determinantes. Nesta matéria, há duas correntes. Uma sustenta que também a ratio decidendi das decisões da Corte possui natureza vinculante. Tal orientação prevaleceu no julgamento da Reclamação 1.987 [17]. Já a outra linha advoga que os efeitos vinculantes se limitam à parte dispositiva das decisões – aquela em que se reconhece a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos preceitos discutidos [18]. Esta tese foi adotada na Reclamação 2.475 [19].
Para os que adotam a primeira corrente, cabe a reclamação tanto quando houver contrariedade ao dispositivo, como quando ocorrer ofensa aos motivos determinantes das decisões proferidas no controle abstrato. Para os que sustentam a segunda, só no primeiro caso a reclamação seria viável. Para a primeira tese, uma censura judicial poderia ser objeto de reclamação, por ofensa aos motivos determinantes da decisão proferida na ADPF nº 130, que afirmou a não recepção da Lei de Imprensa do regime autoritário.  Para a segunda, apenas uma decisão que aplicasse preceitos daquela lei invalidada desafiaria o uso da reclamação.
Em favor da primeira corrente, que é adotada no processo constitucional alemão, aduz-se que é a que mais assegura a supremacia da Constituição. Ela confere, por outro lado, maior coerência e unidade ao sistema jurídico, evitando decisões conflitantes sobre questões similares. Com isto, protege-se mais a confiança legítima do jurisdicionado.  Ademais, tal orientação guarda sintonia com a tendência moderna de atribuição de maior força jurídica aos precedentes judiciais, especialmente em matéria constitucional.
Já em defesa da segunda corrente, afirma-se que é a que mais se ajusta à ortodoxia do processo civil brasileiro, em que os limites objetivos da coisa julgada se restringem à parte dispositiva da decisão judicial (art. 486, CPC). Outro argumento é o de que o processo decisório adotado no STF dificulta muito que se reconheça quais são, em cada caso, os motivos determinantes dos julgamentos [20]. Isto porque, é comum que cada ministro profira o seu voto em separado, sendo o resultado proclamado com base na votação sobre a parte dispositiva do julgado, sem que haja deliberação específica sobre os respectivos fundamentos determinantes.
Há razões ponderáveis em favor de cada uma destas teses. Neste texto, porém, pretendo inaugurar uma terceira corrente. Entendo que a questão não pode ser equacionada com base apenas na distinção formal entre dispositivo e fundamentação da decisão. Em minha opinião, o STF deve avaliar, a partir de uma ótica substantiva, as hipóteses em que, após um primeiro exercício do controle abstrato de normas, a sua intervenção continua indispensável para a garantia da ordem constitucional. Nestes casos, justifica-se que se utilize da reclamação para impor a observância também dos motivos determinantes dos seus julgados. Em outras hipóteses mais corriqueiras, a Corte deve se valer da reclamação com maior parcimônia, evitando – para usar a expressão do Ministro Dias Toffoli – o “barateamento” da sua jurisdição, já de resto tão assoberbada.
Com efeito, diante do elevado número de ações abstratas já julgadas pelo STF, em sede cautelar ou definitiva, a tese de que a ofensa aos respectivos fundamentos determinantes dá sempre ensejo ao uso da reclamação se converte em fator adicional relevante para a sobrecarga do Tribunal. Pior que isso, ela pode acarretar uma grave subversão no sistema processual, ao permitir, com grande frequência, o acesso direto das partes ao Supremo, com atropelo de todas as demais instâncias recursais.
Contudo, há situações em que a intervenção do STF, pela via da reclamação, se torna imprescindível para o exercício da sua função maior de guardião da Constituição. São hipóteses em que a recalcitrância do Judiciário ou da Administração Pública de se ajustarem aos precedentes da Corte compromete gravemente os valores mais básicos da Lei Maior. Assim, deve-se atribuir ao STF um certo controle sobre a sua agenda nesta área, pelo reconhecimento de alguma latitude para avaliação da admissibilidade da reclamação. Muito mais importante do que a questão formal – a decisão reclamada descumpriu o dispositivo do julgado do Supremo ou os seus fundamentos? – deve ser o problema material, atinente à gravidade da lesão à Constituição e à necessidade de intervenção imediata da Corte para saná-la.
Não tenho dúvidas de que este é precisamente o caso destas múltiplas decisões judiciais que vêm impondo censura a manifestantes individuais ou a veículos de comunicação. Nestas hipóteses, o emprego da reclamação está mais do que justificado, haja vista a intensidade do dano ao sistema constitucional que a persistência da prática provoca. Um dos papéis mais importantes do Supremo envolve a pedagogia constitucional: a Corte deve se valer da autoridade da sua voz para difundir, pela ordem jurídica e pelo tecido social, o discurso democrático e emancipatório da Constituição. Há situações em que a boa pedagogia exige firmeza.
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[1] ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 06/11/2009.
[2] ADI 4451 MC, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 01/09/2010
[3] ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 15/;06/2011.
[4] Caso Ellwanger,  HC 82.424, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJe 19/03/2004.
[5] ADI 869, Rel. MIn. Maurício Correa, DJe.de 04/06/2004.
[6] Veja-se, a propósito, Rafael Lorenzo-Fernandes Koatz. ”As Liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do STF”. In: Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet (Orgs.).  Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balanço e Crítica, pp. 391-447.
[7] Neste sentido, veja-se Luis Roberto Barroso. “Liberdades de Expressão versus Direitos da Personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação”. In: Temas de Direito Constitucional, tomo III, pp. 79-130. 
[8] Rcl 18.836- MC, Rel Min. Celso de Mello, decisão de 27/11/2014.
[9] Reporters without Borders. The Country of Thirty Berlusconis, 2013, Disponível em                  <a href="http://www.en.rsf.org/IMF/pdf/brazil_report.pdf">http://www.en.rsf.org/IMF/pdf/brazil_report.pdf</a>
[10] Vide <a href="http://www.rsf.org/index2014/en.americas.php">http://www.rsf.org/index2014/en.americas.php#</a>.
[11] Annual Report of the Inter-American Comission on Human Rights, 2012, pp. 50-51. Disponível em http;//www.oas.org/em/iachr/expression/docs/reports/annual%20Report%202012.pdf. 
[12] Rcl 9.429, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25/06/2010.  
[13] Veja-se, dentre outras, Rcl 18.638-MC, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 18.836, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl. 18.746-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes; Rcl. 16.074, decisão proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski no exercício da Presidência do STF; Rcl 18.290-MC, Rel. Min. Luiz Fux; Rcl. 16.434, Rel.  Min. Rosa Weber. 
[14] Rcl 15.243-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 18/11/2014. 
[15] Rcl 18.776, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão de 03/10/2014.  
[16] Neste sentido, cf. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, pp. 1319-1322; e Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mittidiero. Curso de Direito Constitucional, pp. 987-992.  
[17] Rcl 1.987, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJe de 21/05/2004.  
[18] Nesta linha, cf. Elival da Silva Ramos. O Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evolução, pp. 275-276.  
[19] Ag. Reg. Na Rcl 2.475, Rel. Min. Carlos Velloso, DJe de 01/02/2008.
[20] Neste sentido, cf. Conrado Hübner Mendes. “Onze Ilhas”. Artigo publicado no jornal A Folha de São Paulo em 01/02/2010; e José Rodrigo Rodriguez. Como decidem as cortes?, pp. .59-112.

Justice Scale and Gavel

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Reclamação e liberdade de expressão

Quando a pedagogia exige firmeza