Do Supremo

STF

Precisamos falar sobre a falência pública

Opção mais plausível no momento é a redução de despesas

A edição do Jornal O Globo de sábado (8 out. 2016) noticia que o Estado do Rio de Janeiro está prestes a iniciar um programa de demissão voluntária para seus servidores públicos. Isso porque, na segunda-feira passada (3 out. 2016), a dívida pública estadual extrapolou o limite previsto no art. 3º, inciso I, Resolução n° 40/2001, editada pelo Senado Federal. A consequência imediata é a aplicação das sanções previstas no art. 31 da Lei complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF): proibição de celebrar operações de crédito, limitação de empenho. Por outro lado, sabe-se que a superação dos limites de despesa com pessoal é questão de tempo, o que terá o condão de atrair as impopulares medidas do art. 22, parágrafo único, da LRF, e (possivelmente) 169, §§ 3º e 4º da Constituição Federal de 1988. A mídia noticia que outros Estados da federação, como Minas Gerais e Rio Grande do Sul, aproximam-se da mesma situação financeira calamitosa.

A literatura é farta sobre a reestruturação de dívida soberana por entes públicos nacionais, mas há pouca discussão sobre os remédios jurídicos disponíveis para o salvamento financeiro de entes subnacionais: exatamente do que precisamos agora. Na realidade, o refinanciamento das dívidas dos Estados ocorrido em 1998, por iniciativa da União, e o fluxo constante de transferências voluntária na última década, podem ter induzido a crença (e, talvez, a esperança) de que o salvamento virá pelo aporte de verbas do ente central. Contudo, em razão do déficit monumental apresentado pelas contas da União em 2016, que inclusive motivou a Proposta de Emenda à Constituição nº 241/2016, parece que dessa vez esta não é uma solução possível.

As opções no horizonte são estreitas. De um lado, é evidente que os entes subnacionais podem aumentar tributos, objetivando assim incrementar as receitas. A parcimônia com que as hipóteses de redução forçada de despesas são disciplinadas na legislação financeira, ponto tratado a seguir, praticamente conduz à tal solução. A situação de grave crise da atividade econômica, porém, impede que o aumento tributário resulte em incremento arrecadatório. Trata-se da conhecida Curva de Laffer[1]. Além disso, parece haver pouco espaço de manobra política para majorações tributárias mais elásticas, em especial depois das manifestações de 2013, que provavelmente ainda estão na lembrança da classe política brasileira. Portanto, a opção mais plausível no momento é a redução de despesas. Surge então o verdadeiro imbróglio jurídico enfrentado pelos entes subnacionais brasileiros. Vejamos as opções disponíveis no cardápio jurídico.

A primeira medida é a singela limitação de empenho, disciplinada pelo art. 9º da LRF. De partida, ela já padece de dois problemas graves. Primeiro, o art. 9º, § 2º, exclui da regra limitativa as despesas “que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias”. Ora, é como se as obrigações criadas pela Constituição ou pela legislação em vigor estivessem desvinculadas de qualquer necessidade de custeio. Apenas as despesas denominadas discricionárias podem ser reduzidas. Como o legislador tem sido pródigo no reconhecimento de direitos, e muito pouco sensível às questões financeiras, sobra pouquíssima margem para cortes[2]. Segundo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu os dispositivos que tratavam da limitação de empenho – insista-se: incidente apenas sobre despesas discricionárias – sobre os Poderes Legislativo, Judiciário e do Ministério Público, com fundamento no princípio da separação de poderes (MC na ADI nº 2.238-5). O resultado prático é que enquanto algumas pessoas não recebem seus vencimentos e proventos, órgãos dotados de autonomia financeira podem funcionar sem qualquer preocupação em fazer economia.

Surge a segunda opção: reduzir a despesa com pessoal. Com efeito, a LRF determina que o Poder ou órgão que ultrapassar os limites de despesa com pessoal promova a sua redução em até dois quadrimestres, sob as penas que comina. A primeira via aberta pela lei para que tal objetivo seja alcançado é a extinção de cargos e funções, bem como a redução dos valores a ela atribuídos (art. 23, § 1º). A segunda medida é a redução temporária da jornada de trabalho, com adequação dos vencimentos à nova carga horária (art. 23, § 2º). Caso as medidas não sejam suficientes, a LRF determina a aplicação das medidas previstas no art. 169, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal de 1988 (com redação da Emenda Constitucional nº 19/98), em síntese: (i) redução pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (ii) exoneração dos servidores não estáveis; e (iii) perda do cargo de servidores estáveis, assegurada a percepção de um mês de remuneração por ano de serviço.

Ocorre que, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.238-5, apreciada em 2001, o Supremo Tribunal Federal suspendeu parcialmente a medida prevista no §1º e integralmente a do §2º, da LRF, afastando a possibilidade de redução de vencimentos dos servidores, em qualquer cenário. Foram dois os argumentos utilizados: em primeiro lugar, o princípio (rectius: regra) da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos, previsto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal de 1988, não teria sido excepcionado no art. 169, tal como ocorre com a estabilidade; em segundo lugar, o legislador federal teria extrapolado os limites da competência prevista no art. 169, caput, da Constituição Federal de 1988, que impõe a existência de legislação complementar apenas para a definição dos limites de endividamento, e não para disciplinar a gestão da crise. A votação foi unânime.

A necessidade de que o Supremo Tribunal Federal reveja o raciocínio empregado na citada ação direta de inconstitucionalidade é urgente. Na prática, o tribunal afirma que os poderes devem executar medidas rigorosíssimas para alcançar a sustentabilidade fiscal[3], chegando mesmo ao desligamento de servidores públicos, sem antes adotar outras menos gravosas e potencialmente úteis, como a redução proporcional de carga horária e vencimentos, ou o corte linear dos vencimentos de cargos públicos. Na realidade, se extrapolada a ratio decidendi da ADI nº 2.238-5, dificilmente os entes subnacionais terão qualquer margem para apreciar a questão, já que as garantias básicas dos servidores públicos estão constitucionalizadas. Em síntese, a única opção disponível ao administrador será mandar embora 20% dos comissionados e, ato contínuo, todos que estiverem em estágio probatório. Se as medidas não forem suficientes, resta partir para a exoneração de estáveis, na forma da Lei nº 9.801/1999. E caso encerrado.

Permitir que tais garantias sejam flexibilizadas, ainda que de forma temporária e sob circunstâncias delimitadas, daria aos entes públicos a oportunidade de levar adiante outras medidas para a retomada da sustentabilidade fiscal. Ora, a redução de salários é perfeitamente possível na iniciativa privada (art. 7º, inciso IV, da CF88), como forma de preservação de empregos. Quem, em sã consciência, não optaria por reduzir o horário da jornada, com redução proporcional de vencimentos, ao invés de ser simplesmente demitido? Outra possibilidade é admitir-se que o poder público pudesse colocar servidores em disponibilidade, como sugere Luciano Ferraz em obra acadêmica[4], recebendo vencimentos proporcionais ao tempo de serviço. A invocação do princípio da proporcionalidade é inevitável: se a Constituição autoriza a drástica solução para a situação de crise, outras opções menos gravosas deveriam ser igualmente autorizadas, como medidas alternativas à recomposição das finanças estaduais. Afinal, quem pode o mais, pode o menos.

Outro ponto, muito mais sensível, mas que precisa ser tocado, diz respeito à interpretação fundamentalista da cláusula do direito adquirido na jurisprudência do STF. A irredutibilidade de proventos e pensões combinada com a demissão de servidores para reenquadramento da despesa de pessoal levará a um quadro inevitavelmente caótico: cada vez menos servidores estáveis custearão as despesas com os inativos. E pior: o sistema de repartição simples na prática vai se tornar uma pirâmide financeira, sendo certo que os contribuintes de hoje não gozarão dos mesmos direitos de seus pares (se é que terão algum), quando passarem à inatividade. A concessão dos direitos à integralidade e à paridade sem critérios levou ao quadro absurdo de pessoas recebendo valores absolutamente desproporcionais com aquilo que contribuíram. Uma interpretação responsável da proteção ao direito adquirido deveria levar essa conta em consideração.

Finalmente, convêm registrar que o Supremo Tribunal Federal rechaçou todas as tentativas de parcelamento de precatórios efetuadas na última década, notadamente pelas Emendas Constitucionais nº 30/2000 e 62/2009, que vieram enfrentar precisamente os problemas de solvência de Estados e Municípios[5]. O fundamento para as declarações de inconstitucionalidade está fincado no respeito às decisões judiciais (e, portanto, no princípio da separação de poderes), mas deveria, com a devida vênia, ser outro: o princípio da isonomia. Isso porque os parcelamentos não deveriam impor ônus somente sobre o credor de débitos judiciais da Administração Pública, mas exigir esforço de todos os demais credores, de forma isonômica. Ademais, o sistema somente faria sentido se, na outra ponta, o tribunal legitimasse a intervenção como mecanismo para resolver o problema, o que foi rechaçado sob o argumento da desproporção[6].

Na prática, a proclamação de inconstitucionalidade das sucessivas emendas de parcelamento não passou de uma afirmação retórica de que as dívidas judiciais não podem ter seu pagamento postergado. No mundo real, todos sabem que os entes públicos, especialmente os municípios pequenos, atrasam os pagamentos de precatórios por anos. E fazem isso porque precisam priorizar o uso das verbas públicas. Melhor seria se o tribunal tivesse apostado em uma solução que reconhecesse a possibilidade de parcelamentos realistas, exigindo seu estrito cumprimento, e que impusesse sacrifício também aos demais credores da Administração Pública.

Como se pode ver, quando o tema é reduzir a despesa pública, as dificuldades não são apenas políticas, mas também jurídicas. O administrador público não tem para onde correr. A conta basicamente tem que ser paga pelos servidores públicos da ativa, sejam eles ocupantes de cargos efetivos ou de provimento em comissão. Não há possibilidade de regimes alternativos, parcelamento de precatórios, redução de despesas constitucionais e legais. Em síntese, é não pagar as contas e esperar para ver o que acontece. Esse quadro parece extremamente desalentador. O momento, portanto, é adequado para uma reflexão sobre as mudanças necessárias no sistema financeiro do país. Daí a ideia de um direito falimentar público (ou de recuperação judicial da Fazenda Pública).

Os escopos do sistema seriam (i) o rateio proporcional, racional e equitativo do patrimônio público disponível entre os credores, e (ii) a instauração de um procedimento de apuração de responsabilidades por parte das autoridades públicas responsáveis pela falência do ente público (inclusive com afastamento). A apuração do patrimônio disponível certamente envolve consideração sobre a equivalência entre a receita corrente líquida e as despesas, de modo a equacionar a quantidade de pagamento viável sem prejuízo das funções essenciais de Estado. Por outro lado, parece medida inevitável a apuração de responsabilidade política e administrativa daqueles que deram causa ao estado falimentar. Vale lembrar que na essência do direito falimentar está a instauração de um concurso de credores, objetivando assegurar que a repartição do patrimônio do falido observe algum critério justo.

Nos Estados Unidos existe a possibilidade de decretação de falência dos Municípios, realizada com base no Capítulo 9 do Municipal Bankruptcy Act, de 1937.  O sistema falimentar público norte-americano tem por objetivo permitir a reestruturação de dívidas municipais, por meio de (i) proteção do ente público contra medidas judiciais que possam interferir na gestão pública e (ii) permissão para que os débitos sejam reestruturados, com redução de despesas com juros ou promovendo o refinanciamento das dívidas mediante nova operações de créditos, especificamente autorizadas. Por razões óbvias, não é dado ao magistrado liquidar o ente público durante o processo, e certas decisões também são reservadas aos agentes políticos (e.g., o magistrado não pode determinar o aumento da carga tributária). O exemplo de sucesso de refinanciamento nos Estados Unidos por meio da falência pública é a cidade de Detroit, cujo processo ainda não se encerrou. É o caso a ser estudado pelos Estados e Municípios em crise.

Em termos ideais, por força do princípio federativo, um direito falimentar estadual deveria ser disciplinado por lei estadual. Na prática, dificilmente o Supremo Tribunal Federal admitiria que garantias constitucionais fossem excepcionadas por meio de legislação infraconstitucional (quiçá, portanto, lei estadual). Portanto, uma emenda à constituição seria a solução ideal para resolver o problema. Se a União não pretende assumir os ônus decorrentes do resgate de inúmeros estados falidos, urge que tome a dianteira na elaboração de um regime de direito falimentar público (ou de recuperação judicial pública).

O que não é aceitável é que a crise nos Estados se torne uma infeliz disputa de “quem chega primeiro” aos cofres públicos, ora pelos favores da política, ora pela via dos sucessivos arrestos, potencialmente inconstitucionais, em ações ajuizadas por federações de servidores, Ministério Público e Defensoria Pública. Afinal, não há sentido em que algumas classes de servidores recebam vencimentos e outras não, que alguns prestadores de serviço recebam e outros não, que certos fornecedores sejam escolhidos em meio ao caos financeiro das finanças públicas. O sistema financeiro brasileiro tem que ser para valer.

 

Esse texto se beneficiou da pesquisa de Pedro Henrique Lourenço Costa, aluno de graduação da FGV Direito Rio, bolsista de iniciação científica.
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[1] Para uma explicação didática sobre a Curva de Laffer, veja-se: Alexandre Borges, “A equação econômica mais conhecida no mundo ainda não chegou ao Brasil”, disponível em: http://bit.ly/2e4TIeZ, 13 abr. 2015.
[2] Registre-se que muitas leis que instituem programas já estabelecem válvulas de escape normativas, no sentido de que as prestações sujeitam-se a disponibilidades orçamentárias e financeira. Isso deveria ser suficiente para escaparem ao regime das despesas obrigatórias. Na prática, todavia, isso não tem acontecido.
[3] Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), sustentabilidade fiscal significa: (i) solvência, isto é, o governo deve ter capacidade para pagar as dívidas presentes e futuras, (ii) crescimento, a política fiscal deve propiciar a expansão da capacidade econômica do país; (iii) eqüidade intergeracional, o que significa fornecer aos cidadãos futuros os mesmos benefícios líquidos que os cidadãos presentes; e (iv) estabilidade tributária, que se traduz na capacidade de pagar os compromissos sem a necessidade de acréscimos supervenientes na carga tributária. OECD, “Restoring Fiscal Sustainability: Lessons for the Public Sector”, 2010. Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/1/60/44473800.pdf.
[4]  “Lei de Responsabilidade Fiscal e medidas para a redução das despesas com pessoal: perspectiva de respeito aos direitos dos funcionários públicos estáveis”. In: Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 197-217.
[5] V., ADI 4.425/DF, rel. Min. Ayres Britto, j 14 mar. 2013; ADI 4.357/DF, rel. Min. Ayres Britto, j. 14 mar. 2013. ADI 2.356, rel. Min. Néri da Silveira, red. p/ acórdão Min. Ayres Britto, j. 25 nov. 2010.
[6]  V., entre outros, IF nº 2.081-AgR/SP, rel. Min. Maurício Corrêa. IF nº 3.124-Agr/ES, rel. Min. Maurício Corrêa. IF 164/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes.


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