Cristiane Bonfanti

A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a>), acompanhou a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin para que a lei complementar regulamentadora da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS respeite tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual. O tema é objeto das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.
A controvérsia diz respeito à Lei Complementar 190/22. Como ela foi publicada em 5 de janeiro de 2022, na prática, há dois votos para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o Difal apenas a partir de 2023. Além disso, no caso de unidades federativas que iniciaram a cobrança antes, os contribuintes poderão pedir a restituição de valores recolhidos indevidamente. <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-fachin-diverge-e-propoe-cobranca-apenas-em-2023-07112022/attachment/5669322">Leia o voto do ministro Edson Fachin, seguido por Cármen Lúcia</a>.
Há ainda outros dois votos – do relator, Alexandre de Moraes, e do ministro Dias Toffoli, para que a cobrança seja válida ainda em 2022, mas em datas diferentes.
<h3>Entenda o julgamento do Difal de ICMS</h3>
O Difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado, o que é comum, por exemplo, no comércio eletrônico. O julgamento busca definir se a LC 190/22 precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos.
Em voto apresentado em 23 de setembro, o relator, Alexandre de Moraes, <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-pode-ser-cobrado-ainda-em-2022-vota-alexandre-de-moraes-23092022">concluíra que LC 190/22 não institui ou majora tributo e, assim, não precisa observar as anterioridades</a>. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. Na prática, isso pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer – 29/12/21 ou 1/1/22.
Na última sexta (4/11), o ministro Dias Toffoli <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-toffoli-diverge-e-vota-para-que-cobranca-ocorra-desde-5-4-de-2022-04112022">divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena.</a> Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança será válida a partir de 5 de abril de 2022.
Por fim, na segunda-feira (7/11), <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-fachin-diverge-e-propoe-cobranca-apenas-em-2023-07112022">Fachin divergiu do relator e concluiu que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e que deve observar as duas anterioridades</a>.
Para Thiago Motta, sócio da área tributária do Castro Barros Advogados, este julgamento deve promover um impacto significativo aos contribuintes, especialmente para aqueles dedicados ao varejo, que atuam predominantemente em operações interestaduais. "A expectativa é de que a anterioridade seja reconhecida de forma ampla, em relação ao período nonagesimal e anual -- autorizando-se a tributação nos novos moldes a partir de 2023 --, mas o cenário ainda está em aberto", avalia.
Para o tributarista Eduardo Pugliese Pinceli, sócio do Schneider Pugliese, o voto de Fachin, agora acompanhado por Cármen Lúcia, é o mais coerente com a Constituição. O artigo 3ª da LC 190/22 define expressamente que a lei deve respeitar o prazo previsto na alínea c, do artigo 150, inciso III, da Constituição, para começar a produzir efeitos. Esse dispositivo trata da noventena e também define que deve observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual.
“Fachin busca observar em seu voto a extensão máxima da anterioridade, o que concretiza com mais eficácia o sistema de proteção dos contribuintes”, afirma Pugliese.
O prazo para apresentação de votos vai até as 23h59 desta sexta-feira (11/11). Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Na hipótese de destaque, o julgamento será levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada.

carmen lucia difal

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JOTA

Alexandre de Moraes e Dias Toffoli votaram para que cobrança seja a partir de 2022, mas em momentos diferentes. Entenda o julgamento

Com Cármen Lúcia, STF tem 2 votos para que Difal seja cobrado apenas em 2023

Alexandre de Moraes e Dias Toffoli votaram para que cobrança do Difal seja a partir de 2022, mas em momentos diferentes. Entenda o julgamento