Luiz Orlando Carneiro

A Advocacia-Geral da União enviou ao Supremo Tribunal Federal manifestação pela improcedência da ação de inconstitucionalidade na qual a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) investe contra dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), e de convênio firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que permitem a cobrança do ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. E ainda a incidência do imposto sobre operações que envolvam softwares (programas de computador).
Na ADI 5.958 – ajuizada em 11 de junho último, relator o ministro Dias Toffoli – a Brasscom sustenta que a Lei Kandir não poderia tributar o software, uma vez que o produto é um “bem incorpóreo”, não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, neste caso, não existe a “circulação” do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.
A manifestação presidencial – elaborada pela Consultoria-Geral da União, e aprovada pela advogada-geral da União, Grace Mendonça – conclui pela improcedência da ação da Brasscom nos seguintes termos: “De fato, excepcionalizadas as hipóteses de imunidades tributárias, no mais, a Constituição Federal autoriza a possibilidade de incidência do ICMS sobre softwares produzidos em série, configurando operações de circulação de mercadorias, mesmo diante da inexistência de bens corpóreos. Quando o software for produzido para atender às necessidades específicas de determinada pessoa, fruto de encomenda personalística, incide o ISSQN (ISS de qualquer natureza)”.
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Da manifestação da AGU nos autos da ADI 5.958 destacam-se os seguintes argumentos:
- “De logo, cumpre colimar que a matéria de incidência do ICMS nas operações relativas à circulação de programas de computador - softwares - não é virgem na jurisprudência da Corte Constitucional brasileira. De fato, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, exemplificada pelo Acórdão do julgamento do Recurso Extraordinário 199.464-9/SP, já assentou que os programas de computadores são mercadorias postas no comércio e podem sofrer a incidência do ICMS. Quando os arquivos digitais, cópias ou exemplares dos softwares forem produzidos em série e comercializados no varejo, como o chamado "software de prateleira" (off the shelf); incidindo, por sua vez, o ISSQN quando os programas de computador forem encomendados e produzidos personalísticamente, para atender às necessidades específicas de determinado consumidor”.
- “Por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.945/MT, Relator o senhor Ministro Octávio Gallotti, o Plenário de nossa Corte Constitucional assentou, mais uma vez, a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador, inclusive os softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), inexistindo o bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Especificamente sobre a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre bens incorpóreos, entendeu-se que o avanço tecnológico repercute na interpretação do texto constitucional.
Restou, pois, assentado que os softwares, ainda que qualificados como bens incorpóreos e adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, podem e devem ser alcançados pelo conceito constitucional e legal de mercadoria, quando produzidos em série, configurem operações de circulação mercantil, sendo, pois, passível de incidência do ICMS”.
- ‘Quando separados ou desvinculados dos livros, jornais ou periódicos eletrônicos, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal retrodestacada, incide o ICMS quando os programas de computadores adquiridos forem de prateleira, ou seja, igual para qualquer adquirente; ou ISSQN quando o programa for adquirido mediante encomenda personalizada, atendendo às necessidades específicas do adquirente”.
- “Conclui-se, pois, pela constitucionalidade do artigo 2°, caput, inciso I, da Lei Complementar nacional n° 87, de 13 de setembro de 1996, e que, realmente, ressalvadas as hipóteses de imunidades tributárias, no mais, a Constituição Federal, de 1988, autoriza a possibilidade de incidência do ICMS sobre softwares produzidos em série, configurando operações de circulação de mercadorias, mesmo diante da inexistência de bens corpóreos”.

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Parecer diz que Constituição autoriza a possibilidade de incidência do ICMS sobre softwares produzidos em série

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