Certamente, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, sobre a descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação, não será julgada até o final deste ano.

O mais provável, na visão de André Rufino do Vale, procurador federal e professor do Instituto de Direito Público (IDP), é que quando o julgamento ocorrer a composição do tribunal já seja outra, assim como a do Legislativo.

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Só depois disso é que a relatora, ministra Rosa Weber, terá o seu tempo para refletir sobre a melhor decisão possível para o caso. “E isso pode levar bastante tempo, tendo em vista a grande quantidade de material a ser analisado”, avalia.

Para Rufino do Vale, é evidente que o aborto é passível de ser julgado por uma Corte Constitucional. Ele lembra que são muitos os exemplos de decisões de cortes de diversos países nesse assunto. “Posso aqui dizer com toda tranquilidade que sou um convicto defensor do papel que as cortes cumprem nas democracias ao decidirem esse tipo de questão.”

Por outro lado, na visão dele, o Congresso é o foro adequado para a discussão e a construção da política pública necessariamente abrangente da questão do aborto. Afinal, a descriminalização geraria um aumento da demanda sobre os serviços do SUS.

“Isso implica avaliações sobre as atuais capacidades institucionais do SUS, inclusive de impactos financeiros. E sobre isso o STF não poderá se pronunciar, porque está fora das suas competências”, analisa.

Leia a entrevista na íntegra.

O Supremo teria, no cenário atual, força suficiente para decidir uma questão polêmica como esta sem risco de ver o Congresso alterar a legislação para impedir o aborto em qualquer circunstância?

Não se trata de o tribunal ter ou não “força” política para fazer valer a sua posição sobre o tema, mas de ser ínsito à relação entre os poderes (no sistema de checks and balances ou de accountability horizontal) que o Legislativo, igualmente legítimo intérprete constitucional, tenha o poder de reagir, por meio do processo legislativo, a uma decisão judicial cujo conteúdo, no entender dos representantes eleitos democraticamente, não traduza a melhor interpretação da Constituição. Isso deve ser natural em qualquer democracia com sistema de divisão de poderes, independentemente de cenários fáticos momentâneos. E, em se tratando de uma decisão sobre um tema altamente polêmico, que suscita os denominados “desacordos morais razoáveis”, é bastante previsível que essa imanente tensão entre os poderes venha à tona.

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Não será nenhuma surpresa, portanto, se em face de alguma futura decisão do STF nessa ADPF 442 o Congresso Nacional reaja por meio do processo legislativo, seja referente à legislação ordinária ou emenda constitucional. Não obstante, não creio que, no estágio atual do debate público sobre o tema, sejam efetivamente aprovadas no Congresso propostas de emendas constitucionais para se estabelecer uma proibição absoluta do aborto, mesmo porque isso seria um inegável retrocesso, tendo em vista a legislação há muito vigente no país.

De todo modo, não será no cenário atual que o tribunal poderá resolver essa questão. Certamente, o caso não será julgado neste ano, portanto, nesta legislatura. E se algum dia for julgado, muito provavelmente o será por outra composição da Corte, e seguramente ante outra composição do Legislativo. Enfim, em um cenário político ainda imprevisível.

Pelas experiências anteriores e pelas pesquisas já publicadas sobre o tribunal, não espera-se para o curto prazo uma decisão do Supremo. Este é um processo, na sua perspectiva, que será julgado em quanto tempo? Curto prazo? Médio prazo?

Sem dúvida, em menos de um ano é praticamente impossível que esse julgamento ocorra. Experiências anteriores podem ser utilizadas como parâmetro bastante seguro. No caso do aborto de anencéfalos (ADPF 54), é possível observar uma distância de quase 4 anos entre a realização da audiência pública, em setembro de 2008, e o julgamento pelo plenário do tribunal, em abril de 2012. No caso das pesquisas com células tronco (ADI 3510), a audiência pública foi realizada em abril de 2007 e o julgamento se iniciou apenas em março de 2008, com término no mês de maio seguinte.

No rito procedimental das ações do controle abstrato de constitucionalidade, as audiências públicas fazem parte da fase preliminar, de instrução do processo, após a qual ainda devem ser realizados uma série de atos e procedimentos, como a admissão dos amici curiae, muito comuns em ações que discutem temas controversos como este, e em especial a manifestação final da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República.

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Além disso, após a devida instrução do processo, o relator ainda terá o seu tempo para refletir, com o auxílio de seus assessores, sobre a melhor decisão possível para o caso. E isso pode levar bastante tempo, tendo em vista a grande quantidade de material a ser analisado – sobretudo o produzido na audiência e os que normalmente são trazidos pelos amici curiae –, e da própria complexidade inerente ao tema.

E isso não é tudo, pois, quando o relator estiver com voto pronto e solicitar à Presidência a inclusão no processo na pauta de julgamentos, ainda dependerá da complicada definição da agenda do Plenário da Corte, cronicamente congestionada. Enfim, a audiência pública é um mero começo nesse longo caminho processual que ainda deverá ser percorrido.

A ministra Rosa Weber disse, na abertura da audiência, que esta é uma questão judicializada e que será decidida pelo Supremo. Mas esta é de fato uma questão já dada? Ou pode-se argumentar no Supremo que este não é assunto para uma Corte Constitucional?

É sempre válido o argumento de que determinado assunto não deveria ser objeto de decisão de uma Corte Constitucional. É diante desse tipo de contestação que o tribunal tem a oportunidade de refletir e rediscutir publicamente sobre seus próprios poderes, o que é fundamental numa democracia.

Lembro que, no caso do aborto de anencéfalos (ADPF 54), esse foi justamente o argumento levado como questão de ordem preliminar pelo então Procurador-Geral da República, Claudio Fonteles, e que acabou sendo objeto de uma longa deliberação no Plenário do STF, ainda no ano de 2004. Foi um dos mais belos debates que já presenciei no Salão do Plenário. De um lado, Fonteles defendendo a posição da PGR, no sentido de que a Corte não deveria “legislar” sobre a matéria; e, de outro, o então advogado Luís Roberto Barroso, sustentando o legítimo papel do tribunal na resolução da questão. Naquela ocasião, recordo-me que votaram pelo não conhecimento da ação a ministra Ellen Gracie e os ministros Eros Grau, Cezar Peluzo e Carlos Velloso, enfatizando a impossibilidade de se adotar a técnica da interpretação conforme para se inserir no Código Penal novas hipóteses normativas de descriminalização do aborto. Tenho convicção de que, depois daquela tarde, o tribunal se fortaleceu como instituição.

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Por isso, se essa oportunidade de reflexão pública for novamente aberta ao tribunal no âmbito da ADPF 442, o argumento não pode ser simplesmente menosprezado.

Quanto ao tema, é evidente que o aborto é passível de ser julgado por uma Corte Constitucional. São muitos os exemplos de decisões de cortes de diversos países nesse assunto. Posso aqui dizer com toda tranquilidade que sou um convicto defensor do papel que as cortes cumprem nas democracias ao decidirem esse tipo de questão.

Porém, me parece que a forma como esse tema foi levado ao STF na ADPF 442 é um tanto peculiar e precisa ser objeto de alguma reflexão.

O que pode ser verificado nos exemplos do Direito Comparado é que as cortes constitucionais acabam se manifestando em tema de aborto quando há um caso concreto que necessita de sua solução judicial final ou quando, no exercício de sua competência de controle em abstrato da constitucionalidade das normas, analisam se uma lei aprovada pelo parlamento viola ou não a Constituição. Foi assim nos mais famosos casos, como no conhecido Roe vs. Wade, da Suprema Corte norte-americana, nas decisões do Tribunal Constitucional da Alemanha (abortos I e II) e na decisão do Tribunal Constitucional da Espanha (STC 53/85), apenas para citar alguns.

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O caso da ADPF 442 é nitidamente distinto desses exemplos. Há muitos anos existem diversas propostas de descriminalização do aborto tramitando no Congresso Nacional, as quais não chegaram a avançar, a maioria sequer nas discussões preliminares no âmbito das comissões. E, nesse aspecto, é preciso reconhecer que a “não decisão” legislativa é, igualmente, uma forma legítima de decisão política, uma maneira de o parlamento se pronunciar sobre um tema, demonstrando que determinado estado de coisas deve ser mantido até que certa proposta esteja madura o suficiente para ser acolhida democraticamente por toda a sociedade.

Essa ADPF foi então proposta por um partido político com o objetivo de que o STF acolha a sua perspectiva política (ainda minoritária) sobre o tema e passe a adotar uma interpretação específica dos artigos 124 e 126 do Código Penal, uma legislação de muitas décadas de vigência. Não há um caso concreto. Não se contesta em abstrato uma lei sobre aborto recentemente aprovada pelo parlamento, como na maioria dos exemplos do Direito Comparado. No fundo, é quase como se pedissem assim: “egrégio Tribunal, já que, depois de tanto tempo, não conseguimos maioria necessária no Congresso para aprovar, por meio de lei, essa interpretação da Constituição, que nos parece ser a melhor nos dias atuais e que implica a modificação de normas do nosso antigo e já ultrapassado Código Penal, esperamos que essa nova composição do Tribunal acolha a nossa proposta (a qual, no fundo, é legislativa)”.

Quanto a esse aspecto, há, no mínimo, duas questões importantes a serem ponderadas.

Primeiro, é preciso avaliar com todo o rigor se apenas a fixação de uma nova interpretação dos artigos 124 e 126 do Código Penal seria suficiente para a solução do problema. Nos diversos países, e não é diferente no Brasil, o aborto se tornou uma questão de saúde pública, e justamente por isso necessita de toda uma política pública para se enfrentar o problema. São necessárias normas de organização e procedimento para o tratamento adequado e completo da questão. Apesar de a descriminalização ser distinta da legalização do aborto, parece sensato presumir que a descriminalização gerará um aumento da demanda sobre os serviços do SUS. Isso implica avaliações sobre as atuais capacidades institucionais do SUS, inclusive de impactos financeiros. E sobre isso o STF não poderá se pronunciar, porque está fora das suas competências. Nesse aspecto, não há dúvida de que o Congresso é o foro adequado para a discussão e a construção desse tipo de política pública, necessariamente abrangente do problema.

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Além disso, um tribunal como o STF não deve aceitar ser pautado desse modo. E creio que não o será nesse caso. Apesar de termos um dos mais abertos sistemas de legitimação ativa para as ações do controle abstrato da constitucionalidade das leis, o qual permite que uma grande quantidade de órgãos e entidades levem suas demandas políticas (sobretudo as minoritárias) ao STF, o tribunal tem mecanismos para assumir as rédeas de seu próprio processo decisório. A experiência das últimas três décadas revela como o tribunal acabou construindo mecanismos procedimentais e práticas defensivas em face desse sistema. São variados e não cabe aqui mencionar cada um deles.

De todo modo, não é incomum que o tribunal simplesmente decida não levar um tema a julgamento, mesmo que o processo esteja completamente instruído. O próprio poder de definição da agenda de julgamentos, por parte do Presidente, fornece esse mecanismo à Corte. E isso, como se sabe, não está sob controle do relator da ação. Um exemplo recente está nas ADCs 43 e 44, sobre o controverso tema da presunção de inocência, as quais, por uma decisão da presidência do tribunal, não foram inseridas no calendário de julgamentos, apesar de estarem devidamente instruídas com relatório e voto. É um claro exemplo de uma escolha feita pela presidência da Corte sobre quais casos deve o tribunal julgar. Outro exemplo é a ADI 1805, que impugnou, na década de 1990, a emenda constitucional da reeleição (EC 16/97), e ainda está aguardando apreciação definitiva do tribunal, hoje sob relatoria da Min. Rosa Weber.

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Se levarmos em conta essas práticas há muito adotadas pelo STF, não será anormal que essa ADPF 442 simplesmente não seja levada a julgamento nos próximos anos, pelo menos até que a questão esteja madura o suficiente para a deliberação, momento em que, provavelmente, já poderá estar sendo objeto da efetiva deliberação no outro lado da praça dos três poderes, no Congresso Nacional. Lembre-se que o caso do aborto dos anencéfalos entrou no tribunal em 2004, quando o tema ainda era bastante controverso no debate público, e só foi julgado 8 anos depois, em 2012, quando já havia algum grau de amadurecimento da discussão, o que permitiu à Corte julgá-lo em apenas dois dias.

Portanto, o ideal seria que, tendo hoje em mãos essa ADPF 442, e após esta realização da audiência pública, o STF soubesse prudentemente avaliar esse tempo necessário ao amadurecimento da questão no debate público. Uma daquelas típicas posturas de self restraint que as cortes de outros países também comumente adotam nesse tipo de caso. E que, assim, acabasse deixando margem para que o tema fosse melhor discutido no âmbito legislativo, foro adequado para a deliberação a respeito de toda uma completa política de saúde pública sobre o aborto no país.

De que forma podemos mapear o plenário do Supremo com base no julgamento das pesquisas com células-tronco?

O julgamento da ADI 3510 não pode servir de parâmetro para a análise de uma futura e ainda incerta deliberação na ADPF 442. Além do fato de a composição plenária atual já ser bastante diversa daquela que julgou, há mais de 10 anos, a ADI 3510 (em maio de 2008), a composição do plenário que poderá julgar a ADPF 442 é totalmente imprevisível, pois muito provavelmente nos próximos anos haverá mudanças substanciais na atual composição do tribunal. Como essa ADPF 442 não deverá ser julgada tão cedo, não é cabível esse tipo de comparação.

No primeiro dia das audiências, muito se falou das estatísticas de mortes em razão da precarização dos abortos hoje. De que forma os números podem interferir na decisão do STF?

Dados estatísticos podem ser importantes em processos de tomada de decisões, sobretudo quando abre-se margem para o desenvolvimento de raciocínios mais pragmáticos, de avaliação de estados de coisas e de consequências de distintas possibilidades de decisão. Mas para isso ocorrer é preciso que os dados sejam minimamente confiáveis na perspectiva do órgão de decisão. Por outro lado, quando o objeto de decisão suscita discussões profundas em temas de moralidade, ciência e religião, os argumentos consequencialistas acabam sendo um mero reforço argumentativo e dificilmente podem constituir o argumento central e decisivo.

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Tenho certeza de que, se esse caso for julgado pelo STF, os dados estatísticos que compuserem o processo, sobretudo os apresentados na audiência pública (muito diversificados, ainda dependentes das distintas perspectivas e carentes de maior depuração), deverão ser primeiro objeto de uma análise rigorosa por parte da assessoria técnica do tribunal, e, uma vez dotados de alguma confiabilidade, poderão ser utilizados como reforço argumentativo em prol de uma ou outra tese que venha a ser respaldada pelos votos dos ministros.

Julgar um caso como este em ano eleitoral seria um risco de extrema politização do tema?

Como certamente não será julgado neste ano eleitoral de 2018 – como disse, a audiência pública é apenas uma fase preliminar dentro do processo –, essa hipótese somente poderia ser vislumbrada levando-se em conta as próximas eleições gerais, no ano de 2022, um cenário ainda completamente imprevisível.

Aborto é um tema discutido há anos e que comporta decisões muito marcadas. Qual o impacto de uma audiência pública num tema como este?

Essas audiências ainda são um verdadeiro aprendizado institucional para o STF. Há muito o que ser aperfeiçoado em termos de organização e procedimento, para que os dados colhidos sejam melhor absorvidos, por todos os ministros, na deliberação da Corte.

De todo modo, apesar de todas as críticas que são feitas às audiências públicas em relação ao papel que deveriam estar cumprindo no processo decisório no STF, é preciso reconhecer que elas acabam funcionando como importantes instâncias de reverberação das razões que circulam na esfera pública sobre os temas que colocam em discussão. Isso pode ser constatado na maioria delas, desde as primeiras, ainda nos anos de 2007 e 2008, sobre os temas das pesquisas com células tronco e do aborto de anencéfalos.

A realização dessa audiência pública na ADPF 442 inegavelmente revigorou a discussão pública sobre o aborto no Brasil. E isso já é um aspecto positivo. Porém, o que deve ficar claro é que essas audiências não têm a função de substituir o debate público que também deve ser produzido no âmbito das casas legislativas do Congresso Nacional.

Reva Siegel, professora de Direito em Yale e estudiosa da constitucionalização do direito ao aborto, destaca que, na perspectiva da pesquisa constitucional comparada, quando o aborto chega às cortes constitucionais, já está consolidado como um conflito constitucional no debate político. Como você analisa este argumento?

Esse tipo de estudo é importante como contribuição acadêmica para se demonstrar que, em diversos países, as decisões das cortes constitucionais em tema de aborto podem ser reconhecidas pela comunidade política como decisões legítimas que enfrentaram um conflito institucionalizado sobre a melhor interpretação da Constituição. Esse é um componente fundamental de decisões políticas tomadas em democracias. Independentemente da persistente discordância e da continuidade dos debates públicos quanto aos resultados definidos, deve haver uma aceitação ampla quanto à autoridade e à legitimidade dessas decisões.

Porém, como disse antes, os exemplos do direito comparado devem ser vistos com bastante cautela. O debate público sobre o tema da descriminalização do aborto no Brasil está ainda longe de alcançar os patamares da discussão havida em países que já possuem decisões políticas sobre o tema. Hoje, tenho convicção de que os debates já ocorridos em instâncias parlamentares, assim como a atual audiência pública no âmbito do STF, são apenas alguns passos numa longa caminhada no sentido do amadurecimento dessa temática em nosso país.

Quando ADPF do aborto for julgada, composição do STF será outra

Para André Rufino do Vale, contudo, Congresso seria foro mais adequado para discussão