Do Supremo

Gilmar Mendes

A Justiça da descriminalização

O julgamento da descriminalização do porte de drogas para uso pessoal

Foto: Tomaz Silva/Agência Brasil

Grosso modo, entende-se por política criminal o conjunto de estratégias adotado pelo Estado a fim de lidar com determinada situação que coloque em risco bens jurídicos tutelados. Tais medidas, preventivas ou repressivas, devem passar por um juízo constante de eficácia, sob pena de se investir tempo e dinheiro públicos em ações inócuas ou que produzam efeitos contrários aos propostos, como, por exemplo, o agravamento da situação que se deseja evitar.

O julgamento do RE nº 635.659, interposto pela Defensoria Pública do estado de São Paulo e suspenso desde setembro de 2015 em razão do pedido de vista do ministro Teori Zavascki, trouxe à tona diversas opiniões referentes à política criminal de drogas brasileira. Há uma perspectiva, porém, que raramente aparece nos debates sobre o tema, mas que diz respeito à parcela populacional que, além de sofrer com a precariedade de acesso à educação, cultura, saúde e lazer, acaba arcando diretamente com a onipotente atuação das agências penais voltadas à aplicação da política criminal ora mencionada.

Após a publicação da Lei nº 11.343/06, a população carcerária brasileira cresceu 51,6%, tendo sido verificado aumento de 320% no número de pessoas presas por tráfico de drogas no país[1]. Tais indivíduos representam, pois, significativa parcela do quadro excludente do sistema prisional pátrio[2], o qual é composto majoritariamente por jovens negros, de baixa escolaridade e de baixa renda[3], bem como evidenciam o resultado da efetivação da política criminal de drogas brasileira. Para entender as consequências desta, faz-se fundamental, portanto, aproximar-se da realidade enfrentada por aqueles quando da inserção na máquina punitiva.

Partindo do pressuposto de que o processo penal – ora invocado como o conjunto de medidas compreendido desde a prisão do indivíduo até a execução da pena – funciona em termos ideais, poder-se-ia afirmar que todos os indivíduos mencionados no parágrafo anterior efetivamente praticaram tráfico de drogas. Por outro lado, usuários de drogas não estariam incluídos em tais estatísticas, já que a estes caberiam apenas sanções em meio aberto, nos termos do art. 28, da Lei nº 11.343/06. Tais medidas, aliás, nos mesmos termos hipotéticos, serviriam como impulso para que o indivíduo deixasse de usar as substâncias ilícitas, sem ter de arcar com o rigor da justiça criminal.

A realidade dos fóruns, porém, evidencia hipóteses não previstas no arcabouço teórico que fundou a mencionada política criminal. Com efeito, todos os dias os corredores dos prédios da Justiça são tomados por jovens, geralmente de cor parda, oriundos das camadas populacionais mais pobres e que, como regra, são apresentados presos e com os aspectos físicos decorrentes da inserção em uma instituição total (uniforme, cabelo raspado, número de matrícula e jargão característico).

O roteiro das audiências também é conhecido por aqueles que integram o sistema de justiça. Dois policiais geralmente depõem no sentido de que estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o(a) jovem, abordando-o(a) em atitude suspeita de tráfico e localizando pequena quantidade de drogas em um dos bolsos de suas vestimentas ou em uma sacola jogada a alguns metros de distância. A pessoa acusada, por sua vez, alega que as drogas eram para consumo próprio e, ainda que consiga produzir provas testemunhais a seu favor, estas possuem pouco peso probatório quando comparadas às falas dos agentes de segurança. Como consequência, impõe-se uma condenação que, em regra, varia de um ano e oito meses a cinco anos. O regime inicial provavelmente é o fechado, a despeito de sucessivas decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido da viabilidade de aplicação do regime aberto e de penas restritivas de direitos para casos previstos na Lei nº 11.343/06.

A notória situação acima descrita permite diversas abordagens críticas, tais como a presunção de veracidade da palavra exclusiva dos agentes de segurança pública ou a imposição de penas mais severas do que aquelas pacificamente determinadas pelo Tribunal Supremo do país, dentre outras. Contudo, interessa ao presente artigo relacionar algumas reflexões sobre como uma massa de indivíduos arca com a dura repressão contida na Lei nº 11.343/06, a despeito de não se enquadrarem exatamente naquilo que o legislador pretendeu reprimir.

Conforme pontua Carvalho, a atual lei brasileira de drogas é resultado de um complexo quadro de reformas legais que inclui a Lei do Crime Organizado, a Lei do Regime Disciplinar Diferenciado e a Lei do Abate de Aeronaves. “Isso porque a emergência da Lei nº 11.343/06 ocorre sob o signo da repressão às organizações criminosas responsáveis pelo comércio ilegal de entorpecentes[4].

Ao menos em teoria, a lei tinha por escopo enfatizar a repressão no “grande” traficante, isto é, aquele associado a organizações criminosas, ao tráfico internacional e ao financiamento desta modalidade delitiva. O ímpeto punitivo desviou-se do “pequeno traficante”, permitindo, inclusive, que este tenha a pena abrandada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), enquanto aquele que se associar para tal fim pode receber pena extremamente severa (art. 33 c.c. art. 35).

Ocorre que o escopo legal simplesmente desaparece quando confrontado com a realidade judiciária brasileira, afinal, a repressão, na esmagadora maioria dos casos, é destinada a indivíduos pobres, que não integram de forma dominante a cadeia do tráfico e que são abordados com pequenas quantidades de drogas. Sujeitos aos quais nunca foi socialmente garantida a plena saúde pública, mas que são compelidos a “aprender” tal valor por meio da repressão penal. São estas as “formigas”, expressão utilizada pelo procurador-geral da República, esmagadas rotineiramente pelo ímpeto penal, embora facilmente substituídas na cadeia delitiva, já que não ocupam qualquer posto de poder. Mais e mais jovens são assim retirados de circulação, a um alto custo humano e financeiro, sem que se consiga efetivamente coibir a conduta indesejada.

Partindo do pressuposto de que o sistema penal não funciona da maneira como teoricamente deveria funcionar[5], bem como considerando que a política criminal acabou atingindo meros fragmentos da cadeia de drogas, chega-se, enfim, à figura daquele que porta drogas para consumo próprio, nos termos do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Em meio às distorções fáticas ocasionadas pela aplicação da política criminal de drogas, chama atenção as decorrências desta em relação ao usuário de drogas. Vozes contrárias à descriminalização do mencionado delito, por exemplo, advogam que não há usuários de drogas presos no Brasil. Basta, porém, invocar novamente o modus operandi do sistema penal pátrio para perceber que a probabilidade daquele que porta drogas para consumo próprio ser enquadrado como traficante é altíssima.

Quantos usuários foram confundidos com vendedores no momento de uma abordagem próxima ao local da venda? Neste aspecto, vale lembrar que a diferenciação por classe social[6] inerente ao senso comum favorece a categorização do traficante como o indivíduo mais pobre e o mais abastado como aquele que consome a droga, mas, em verdade, este critério – além de extremamente discriminatório – não faz qualquer sentido quando aplicado ao comércio de drogas praticado no seio de comunidades pobres, justamente as mais atingidas pela repressão penal.

Como comprovar que o porte era para uso quando tudo conspira para que se prove o contrário? O interrogatório não é levado em consideração, as provas da acusação são absolutas e as produzidas pela defesa são desprezadas, já que “possuem especial interesse na absolvição do acusado”, isto quando não ocasionam processos de falso testemunho. Provas diabólicas são vedadas pelos princípios que regem nosso sistema, mas são mais frequentes do que se imagina. Por outro lado, a presunção de inocência (ou de uso) rareia.

Quantos usuários foram presos com pequenas quantidades de drogas, mas foram condenados por tráfico pelo fato de o magistrado não ter ciência da quantidade de consumo diário da substância? A título de exemplo, vale lembrar que recente pesquisa publicada pela Fiocruz comprovou que usuários de crack utilizam, em média, 13,42 pedras por dia[7], quantidade muito superior àquelas comumente utilizadas por Magistrados para decidir pela ocorrência de tráfico.

Quantos usuários são confundidos com traficantes na medida em que compartilham a substância para sustentar o vício? É justo que arquem com a repressão prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/06 quando o mesmo diploma legal prevê que ao usuário devem ser destinadas medidas voltadas à saúde? Quantos Franciscos[8] não foram presos como traficantes?

Outrossim, deve-se considerar que, além do direito à intimidade e da impossibilidade de o Estado punir condutas autolesivas, há uma redundante incoerência em se criminalizar o porte de drogas para uso próprio sob o fundamento de que, com o tratamento penal, o individuo se conscientizará sobre sua vida errante, propiciando o acesso a tratamentos médicos.

Ora, se há a compreensão de que o indivíduo usuário de drogas é afetado por um problema de saúde não subsiste qualquer motivo para que seja tutelado pelo poder punitivo. Problemas de saúde são resolvidos no âmbito desta e, em verdade, a intromissão judicial apenas prejudica a resolução do problema.

Com efeito, caso escape da condenação equivocada por tráfico, a condenação pelo art. 28 insere o usuário em uma rotina burocrática e fria que pouco se relaciona às causas que levaram ao uso da droga. Qual o sentido de compelir o usuário de drogas assinar mensalmente a suspensão condicional do processo? Há, de fato, alguma eficácia na advertência prevista no art. 28, I, da Lei 11.343/06? Qual o alcance fático dos programas de prestação de serviços à comunidade e dos programas educativos fornecidos pelo Estado? São disponibilizados a todos?

Mesmo que houvesse razão nas medidas acima delineadas, é certo que, salvo na hipótese de extinção da punibilidade, todas as outras acarretam a estigmatização do usuário, afinal, caso reincida em qualquer crime, a condenação pelo art. 28 será utilizada para agravar a pena, isto quando não aplicado o raciocínio: “na primeira vez, estava traficando e não foi pego; agora, vai ser condenado por tráfico”. Na esfera social, por sua vez, nem é necessário muito esforço para entender as dificuldades laborais decorrentes de um antecedente criminal, especialmente quando misturadas à falta de qualificação profissional da população mais atingida pela repressão.

Além disso, quanto mais potencialmente danosa a droga, maior a razão para que seja tratada fora da órbita judiciária[9], não prosperando, respeitosamente, o argumento invocado pelo Min. Barroso no sentido de que usuários de crack “perdem a alma” e se inserem em uma situação diferente das demais, não fazendo jus à descriminalização sub judice.

Em primeiro lugar, a literatura científica já demonstrou que, apesar de se tratar de droga extremamente danosa, o pânico moral em torno do crack é falacioso, além de potencializar a estigmatização sobre os usuários, que passam a ser renegados à condição de “morto-vivos”, inimigos públicos sem qualquer direito e passíveis de intervenções penais absolutamente incompatíveis com o Estado de Direito. Além disso, os argumentos jurídicos aplicáveis à descriminalização do porte para o consumo pessoal desta ou de qualquer outra droga são rigorosamente os mesmos. Por fim, a criminalização reforça a ideia de que tais pessoas são passíveis exclusivamente de intervenções punitivas, única faceta estatal que lhes é apresentada[10].

Aliás, desviando o olhar para a saúde pública, onde a questão das drogas deveria ser prioritariamente trabalhada, o cenário não melhora para o grupo de cidadãos especialmente afetado pela política repressiva. Novamente, há um descompasso entre o dever-ser previsto na legislação, e a vida real sentida e sofrida pelas pessoas.

A Lei 11.343/2006 prevê como princípios o respeito à autonomia e liberdade da pessoa humana (art. 4º, I) e a prevenção do uso indevido com atenção social ao usuário (artigo 4º, VII), além de expressar como objetivo a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas (artigo 5º, I). O fio condutor da política de atenção à saúde do usuário seria então, o respeito à dignidade da pessoa humana, haja vista que ele não é visto (legalmente) como um objeto da tutela ou da repressão do Estado, mas como sujeito de direitos, um interlocutor capaz e que pode assumir um papel de protagonista das reivindicações de seu contexto social e ser corresponsável pela implementação das modificações necessárias para a melhoria de sua qualidade de vida, pessoal e relacional[11].

Sucede que a beligerância da política criminal é tão intensa (e a criminalização do usuário exerce papel central nessa ingerência) que parece nulificar essa necessária abordagem de promoção da saúde. Alternativas de prazer às drogas (lazer, cultura) mínguam para essa população, deixando o psicoativo quase sem concorrência. Quando o uso abusivo e a dependência se instalam[12], a família ou o próprio usuário se deparam com a Rede de Atenção Psicossocial mal estruturada ou mesmo inexistente[13] e, muitas vezes, o encarceramento é realmente o ponto de chegada inexorável dessa pessoa, seja pela errônea atuação das agências penais, como destacado, seja pela opção da família ou mesmo do Estado na internação civil daquela pessoa nas chamadas comunidades terapêuticas.

Diante de tão aterrador panorama, é certo que, isoladamente, a descriminalização da conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06 não possui o condão de corrigir as distorções verificadas entre o ideário legislativo e a realidade brasileira. Apresenta-se, porém, como o primeiro passo de um caminho voltado à aplicação de medidas humanas e eficazes ao usuário de drogas, especialmente os mais vulneráveis, favorecendo o surgimento de soluções atualmente eclipsadas pela política criminal repressiva. Resta esperar que a mesma Justiça retratada neste artigo deflagre, através de sua Corte Suprema, o movimento tendente à alteração desta realidade.

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[1] CARLOS, Juliana de Oliveira. Política de drogas e encarceramento em São Paulo, Brasil. Disponível em: https://dl.dropboxusercontent.com/u/64663568/library/IDPC-briefing-paper_Drug-policy-in-Brazil-2015_PORTUGUESE.pdf. Acesso aos 13 fev. 2016.

[2] “Houve um grande aumento do número de presos por tráfico de drogas após 2006. Em 2009, um estudo com base em pesquisa de decisões judiciais, datadas de outubro de 2006 a maio de 2008, apontou que mais de 90% dos indiciados por tráfico de drogas estavam na prisão enquanto seus casos eram julgados pelo Superior Tribunal de Justiça. Destes, quase 67% não tinham antecedentes criminais (BOITEUX, 2009). O estudo concluiu que a nova legislação não era eficaz para acessar os grandes traficantes de drogas, já que a seletividade do sistema de justiça criminal recaía apenas sobre os pequenos traficantes de droga, o mesmo que Raupp (2005) já havia identificado quando estava em vigor a legislação anterior. Ou seja, a mudança legislativa não impactou de forma significativa o combate ao grande tráfico de drogas, permanecendo focado nos segmentos mais vulneráveis do comércio de drogas ilícitas” (JESUS, Maria Gorete Marques de. (Coord.). Prisão Provisória e Lei de Drogas: um estudo sobre os flagrantes de tráfico de drogas na cidade de São Paulo. São Paulo: NEV/USP, 2011. p. 13).

[3] v. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN – Junho de 2014.

[4] CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 105-108.

[5] Conforme assevera Zaffaroni, “na criminologia de nossos dias, tornou-se comum a descrição da operacionalidade real dos sistemas penais em termos que nada têm a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais supõem que eles atuem. Em outros termos, a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termo essa programação atua de forma completamente diferente”. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. 5 ed. Tradução Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 12.).

[6] Art. 28, § 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (grifo nosso).

[7] BASTOS, Francisco Inácio; BERTONI, Neilane (orgs.). Pesquisa Nacional sobre o uso de crack: quem são os usuários de crack e/ou similares do Brasil? quantos são nas capitais brasileiras? Rio de Janeiro: Editora ICICT/FIOCRUZ, 2014. p. 60-61.

[8] Nome do recorrente do RE nº 635.659.

[9] KARAM, Maria Lucia. Crack: obrigatório x contraditório – processos de tratamento e compulsoriedade. Disponível em: <http://www.leapbrasil.com.br/textos>. Acesso em 11 jan. 16. p. 4.

[10] VEDOVA, Gabriela Prioli Della. Crack no STF: é o preconceito que retira a alma dos corpos. In Jota. 17 set. 2015. Disponível em: <https://www.jota.info/crack-no-stf-e-o-preconceito-que-retira-a-alma-dos-corpos#_ftn23>. Acesso em: 11 jan. 2016.

[11] RIBEIRO, Maurides de Melo. Drogas e redução de danos: os direitos das pessoas que usam drogas. São Paulo: Saraiva, 2013. p.58-59.

[12] Segundo sérios estudos empíricos, a dependência ocorre em cerca de 10 a 20% dos usuários eventuais, a depender da droga, e não em 90%, como mencionara o Procurador Geral da República quando da sustentação oral referente ao RE nº 635.659. (v. ANTHONY, J.C.; Echeagaray-Wagner, F. Epidemiologic Analysis of Alcohol and Tobacco Use: Patterns of Co-Occurring Consumption and Dependence in the United States. Disponível em http://pubs.niaaa.nih.gov/publications/arh24-4/201-208.pdf. Acesso em 13 de fev. de 2016). 

[13] Trata-se de frequente e numerosa demanda apresentada pelos usuários da Defensoria Pública, o que já levou à tentativa de solucionar a falta de estrutura de atenção à saúde psicossocial de maneira coletiva, com o manejo de ação civil pública (e.g., v. Ação Civil Pública nº 10007230-77.2014.8.26.0037 – TJSP, julgada improcedente em duas instâncias, mas ainda passível de interposição recursal).


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